1427-2015 04032016 Everardo Herrera Diaz

04/03/2016 – PENAL

1427-2015

Es correcto el reclamo de violación del artículo 66 del Código Penal, cuando el juzgador para hacer los incrementos respectivos que derivan de la concurrencia de las agravantes específicas para el delito de violación, contenidas en los artículos 174 y 195 Quinquies del mismo cuerpo legal, no realiza cada cálculo sobre la pena establecida en el delito base, sino que lo hace sobre la pena ya agravada.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, cuatro de marzo de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el procesado Everardo Herrera Díaz, quien actúa con el auxilio del abogado defensor del Instituto de la Defensa Pública Penal Fredy Obed Ramos Godínez, en contra de la sentencia emitida el treinta de julio de dos mil quince, por la Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos, en el proceso instruido en su contra, por los delitos de violación, con agravación de la pena, con circunstancias especiales de agravación; y violación, con agravación de la pena. Intervienen en el recurso de casación, además de los sujetos indicados anteriormente, el Ministerio Público.

I. Antecedentes

A. Hecho acreditado. Everardo Herrera Díaz, el diecinueve de diciembre de dos mil nueve, en horas de la mañana, cuando su hija de dieciséis años de edad (…) se encontraba sola, a la fuerza la jaló a la cama, le

quitó la ropa, le introdujo su pene en la vagina, la dejó en la cama y la amenazó si decía algo la iba a matar y también a su mamá; por temor no dijo nada y en reiteradas ocasiones cuando se encontraba sola se aprovechaba para tener relaciones sexuales con ella. Como producto de esas relaciones sexuales constantes, quedó embazada, y el treinta de agosto de dos mil diez dio a luz a una niña. El acusado continuó teniendo relaciones sexuales con la agraviada, en contra de su voluntad, por lo que quedó nuevamente embarazada, y como la menor se resistió a seguir teniendo relaciones sexuales, el sindicado llevó a unas personas desconocidas a su casa, diciéndole a la menor que eran las que había contratado para matarla, por lo que la agraviada, el trece de noviembre de dos mil trece, por temor le dijo la verdad a su mamá y a sus hermanas de lo que estaba sucediendo, y fue así como ellas decidieron presentar la denuncia, habiendo sido evaluada clínicamente el catorce de noviembre de dos mil trece, cuando ya tenia cinco meses de embarazo, y el veintiséis de marzo de dos mil catorce dio a luz a un niño.

B. Resolución del tribunal de sentencia. El Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas del departamento de San Marcos, en sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil quince, condenó al procesado por el delito de violación, con agravación de la pena, en forma continuada, imponiéndole la pena de veinticuatro

años de prisión.

C. Recurso de apelación especial.

El procesado y el Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación especial, sin embargo para fines de resolver el recurso de casación, solo se hará referencia al recurso del ente fiscal. El Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo señalando los siguientes agravios: Primer agravio. Inobservancia del artículo 69 del Código Penal, relacionado con los artículos 173 y 174 incisos 4º y 5º, todos del mismo Código. El tribunal sentenciador dio por probados y acreditados los hechos de que el encartado violó a la víctima en más de una ocasión y en diferentes fechas, por lo que es evidente que es un concurso real y no un delito continuado. Derivado de lo anterior y por ser un caso de un delito personalísimo, se le debe imponer la pena fijada por el a quo, de doce años de prisión más la agravación de la pena que quedó probada y acreditada que sería de ocho años de prisión, que suma un total de veinte años por cada violación; más las circunstancias especiales de agravación de la pena por la edad de la víctima, solo para el primer momento de violación que provocó el primer embarazo, ya que en ese entonces, la agraviada tenía dieciséis años de edad, según los hechos acreditados.Aunque los ataques a la libertad sexual pueden repetirse en el tiempo, uno no es continuación de otro, por lo que el a quo, de manera contrastante concluyó, tanto en los fragmentos citados, como en los apartados que

se denominan PENA A IMPONER Y PARTE RESOLUTIVA, con mención de las disposiciones legales aplicables de la sentencia que se impugna, que el procesado es penalmente responsable del delito de violación, con agravación de la pena, en forma continuada, y lo sancionó como tal a la pena de veinte años de prisión, cuando lo correcto, legal y justo era condenarlo a dos delitos de violación, con agravación de la pena, en concurso real. Es decir que, el sentenciador no tuvo en cuenta los derechos personalísimos de la víctima ni consideró que el agresor consumó de conformidad con los hechos acreditados, dos delitos de violación con agravación de la pena en concurso real. Por lo que es obvio que inobservó los preceptos regulados en el artículo 69 del Código Penal, al no aplicar la figura del concurso real, porque tuvo por demostrado que el procesado cometió en dos momentos distintos, delitos autónomos o independientes en perjuicio de la agraviada; de tal cuenta que sería injusto, arbitrario, ilegal y contradictorio imponerle al procesado una sola pena, como se hizo en la sentencia de mérito, que suma veinticuatro años de prisión. Segundo agravio. Errónea aplicación del artículo 71 del Código Penal. La pena impuesta es menor a la que le corresponde por los ilícitos cometidos por el procesado, por lo que de ninguna manera debía sancionarse legalmente por un solo delito, o bien aplicársele el beneficio de la continuidad delictiva, siendo evidente que el sentenciador aplicó erróneamente el artículo 71 del Código

Penal. Tercer agravio. Inobservancia del artículo 195 Quinquies del Código Penal, relacionado con los artículos 173 y 174 incisos 4º y 5º, todos del mismo Código. Se tuvo por acreditada la edad de la víctima al momento de la consumación del primer hecho delictivo del año dos mil nueve, concatenándose con la prueba documental a la que se le otorgó valor probatorio y según lo regulado en el artículo 388 del Código Procesal Penal, además del ilícito penal de violación, concurre la agravación de la pena regulada en el artículo 174 incisos 4º y 5º del Código Penal, así como las circunstancias especiales de agravación preceptuadas en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, para el primer hecho delictivo, porque la víctima era menor de dieciocho años de edad cuando se consumó este hecho que derivó en un embarazo y posterior parto de una niña del acusado con su propia hija. Por lo que había razón suficiente para observar, al tenor de la prueba documental debidamente diligenciada durante el debate, a la que el sentenciador le otorgó valor probatorio y que consisten en el certificado de nacimiento de la víctima, que demostró, probó y acreditó el artículo 195 Quinquies del Código Penal inobservado por el a quo, el cual era de obligada aplicación con base en su experiencia, sentido común, conocimiento y lógica. Por ser este caso un delito personalísimo, está de acuerdo con que se le imponga al procesado la pena de doce años de prisión, más la agravación de la pena que se fijó en ocho años, haciendo un total de veinte

años de prisión, pena impuesta por el a quo en la sentencia, pero añadiendo las circunstancias especiales de agravación, que aumentaría la pena impuesta por el sentenciador en dos terceras partes más, por ser la víctima una persona menor de dieciocho años de edad, para el primer hecho delictivo, según los hechos acreditados. Por lo que el ad quem, aplicando el artículo 195 Quinquies del Código Penal y que contiene las circunstancias especiales de agravación aplicables al caso, debe emitir su propia sentencia fijando una pena total de prisión de conformidad con los presupuestos inobservados, ya que el a quo no tomó en cuenta el derecho personalísimo de la agraviada, ni consideró que el agresor consumó para el primer hecho delictivo, el delito de violación, con agravación de la pena, con circunstancias especiales de agravación, inobservando los preceptos regulados en el artículo 195 Quinquies del Código Penal.

D. Sentencia de la Sala de Apelaciones. La Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos, en sentencia de fecha treinta de julio de dos mil quince, acogió el recurso de apelación especial interpuesto por el Ministerio Público, modificando la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, condenando a Everardo Herrera Díaz por los delitos de violación, con agravación de la pena, con circunstancias especiales de agravación; y violación, con agravación de la pena, imponiéndole un total de

treinta y seis años, seis meses y veinte días de prisión. Consideró que, le asiste razón jurídica al ente fiscal impugnante, toda vez que el tribunal a quo inobservó el contenido del artículo 69 del Código Penal, aplicando de manera errónea el artículo 71 del mismo cuerpo legal, pues condenó al incoado por un solo delito, aplicando la continuidad delictiva de manera errónea,siendo lo correcto condenar por cada acto sexual no consentido (habiéndose acreditado dos hechos), pues la libertad sexual de las personas es un derecho personalísimo e íntimo constitutivo de la dignidad humana, a la que cada agresión afecta de forma plena e integral. El tribunal de primer grado incurrió en inobservancia del artículo 195 Quinquies del Código Penal, relacionado con los artículos 173 y 174 incisos 4º y 5º del mismo Código, toda vez que de la plataforma acreditada se desprende que al momento de consumarse el primer hecho, es decir, el hecho ocurrido el diecinueve de diciembre de dos mil nueve, la víctima contaba con dieciséis años de edad, circunstancia que permite encuadrar la conducta del procesado en el delito de violación, con agravación de la pena, con circunstancias especiales de agravación, debiéndose aumentar la pena en dos terceras partes, de conformidad con el artículo 195 Quinquies del Código Penal. Por estas consideraciones debe condenarse al procesado por el delito de violación, con agravación, con circunstancias especiales de agravación, por el primer acto sexual acreditado; y por el delito de violación, con

agravación de la pena, por el segundo acto acreditado por el tribunal a quo, imponiéndole la pena correspondiente, de conformidad con el artículo 66 del Código Penal, es decir, haciendo el aumento de los límites de la pena de la manera siguiente: a) por el delito de violación con agravación de la pena con circunstancias especiales de agravación: aplicó los artículos 173, 174 del Código Penal; y 195 Quinquies, del mismo Código, porque la víctima al momento que fue ultrajada contaba con dieciséis años de edad. Aumentó la pena, en primer término por la agravación regulada en el artículo 174 del Código Penal, es decir en dos terceras partes, la cual hecha la operación aritmética quedó de la siguiente manera: límite mínimo trece años y cuatro meses de prisión, límite máximo de veinte años de prisión; en segundo lugar aumentó los parámetros anteriores en dos terceras partes más, por las circunstancias especiales de agravación. Para el primer hecho acreditado, cuya operación aritmética quedó así: límite mínimo, veintidós años, dos meses y veinte días de prisión; límite máximo, treinta y tres años y cuatro meses de prisión, siendo ese el parámetro del cual fijó la pena al procesado por el primer hecho: b) por el delito de violación con agravación de la pena: aplicó los artículos 173 y 174 del Código Penal, porque cuando se consumó el segundo hecho la agraviada quedó embarazada. La operación aritmética quedó de la siguiente manera: límite mínimo trece años y cuatro meses de prisión, límite máximo de veinte años de prisión, siendo ese el

parámetro dentro del cual se debe fijar la pena al procesado por el segundo hecho. Al efectuar el análisis que obliga el artículo 65 del Código Penal, para regular la pena determinó: i) En cuanto a la mayor o menor peligrosidad del culpable: no quedó establecida la peligrosidad del sindicado. ii) En relación a los antecedentes personales de este y la víctima: quedó acreditado que el procesado es el padre de la agraviada. iii) Respecto al móvil del delito fue la satisfacción sexual en más de una ocasión por parte del procesado. iv) De la extensión e intensidad del daño causado: la víctima deberá convivir con el hecho sucedido en su contra. v) En cuanto a las circunstancias agravantes: no quedaron acreditadas ninguna de las circunstancias agravantes contenidas en el artículo 27 del Código Penal. vi) En relación a las circunstancias atenuantes: estas no quedaron acreditadas. Las penas impuestas al sindicado son las siguientes: 1) por el delito de violación, con agravación de la pena, con circunstancias especiales de agravación (por el primer hecho), la mínima que resultó del nuevo parámetro hecha la operación aritmética antes mencionada, de veintidós años, dos meses y veinte días de prisión. 2) por el delito de violación, con agravación de la pena (por el segundo hecho), la pena mínima que resultó del nuevo parámetro hecha la operación aritmética antes mencionada, trece años y cuatro meses de prisión, que hace un total de treinta y seis años, seis meses y veinte días de prisión.

II. Del recurso de casación Everardo Herrera Díaz plantea recurso de casación por motivo de fondo, en contra de la sentencia identificada en la literal D) anterior, invoca el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, denunció la errónea interpretación del artículo 66 del Código Penal, relacionado con el artículo 195 Quinquies del mismo Código.

Argumenta que, la Sala lo condenó por el delito de violación, con agravación de la pena, con circunstancias especiales de agravación (primer hecho); y violación, con agravación de la pena (segundo hecho). Por el primer hecho le impuso la pena mínima de ocho años, más dos terceras partes por la agravante contemplada en el artículo 174 numeral 5 del Código Penal (es decir cinco años con cuatro meses), lo que al sumarse con el tipo penal dan un total de trece años con cuatro meses, y sobre esta base decidió hacer el cálculo del aumento de las dos terceras partes por las circunstancias especiales de agravación reguladas en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, para lo cual le impuso la pena de veintidós años, dos meses y veinte díasde prisión; lo que vulnera el sistema para la determinación de las penas, pues, la pena que se impuso por las circunstancias especiales de agravación se computó también sobre una agravante, lo que implicaría una doble sanción, lo cual es prohibido. Lo correcto es el aumento de estas dos terceras partes sobre el monto de la pena del delito de violación; debiendo quedar así: ocho años por el delito de violación, más cinco años con cuatro meses por la

agravación (dos terceras partes), más cinco años con cuatro meses por las circunstancias especiales de agravación, haciendo un total de dieciocho años con ocho meses. Los artículos 66 y 195 Quinquies del Código Penal, el primero estipula un mecanismo preciso para modificar los rangos establecidos en los tipos penales, cuando se aplican disposiciones que permiten elevar o disminuir la pena, cuyo resultado es la modificación de los rangos abstractos establecidos y así fijar la pena; además el segundo artículo regula claramente que la base para el cálculo del aumento de la pena por estas circunstancias especiales de agravación, es la pena que se imponga por el tipo penal genérico (en esta caso el delito de violación).

III. Del día de la vista Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, veintitrés de febrero de dos mil dieciséis, a las doce horas, el Ministerio Público, y el procesado a través de su abogado defensor Fredy Obel Ramos Gódinez, del Instituto de la Defensa Pública Penal, reemplazaron por escrito su participación, exponiendo argumentos de su interés.

Considerando I El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El tribunal de casación tiene como función armonizar los intereses descritos, partiendo de los hechos acreditados, circunscribiéndose a conocer los errores jurídicos

contenidos en la resolución impugnada. Cámara Penal reitera que, cuando se invoca un motivo de fondo, el referente básico que tiene el juzgador para decidir es la plataforma fáctica establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida, congruente con los hechos acusados. El análisis que corresponde realizar se circunscribe al estudio de los elementos de la norma o normas que se denuncian vulneradas, y establecer si aquellos hechos encuadran o no en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva. Queda excluído de dicho análisis el proceso lógico a través del cual se fijaron los hechos del juicio, los que pueden ser discutidos únicamente a través de un motivo de forma. El reclamo concreto del casacionista es la errónea interpretación de los artículos 66 y 195 Quinquies del Código Penal, ya que el primero establece un mecanismo preciso para modificar los rangos establecidos en los tipos penales, cuando se aplican disposiciones que permiten elevar o disminuir la pena cuyo resultado es la modificación de los rangos abstractos y así fijar la pena; y que al analizar el segundo artículo se puede establecer que la base para el cálculo del aumento de la pena por las circunstancias especiales de agravación, es la pena que se imponga por el tipo penal genérico (en este caso el delito de violación). II De conformidad con el artículo 65 del Código Penal, la determinación de la pena es una facultad del juez que le da libertad para decidirla, pero deberá graduarla entre el máximo y mínimo señalado en la ley, tomando en

cuenta los parámetros contemplados en el mismo, y consignar expresamente los que ha considerado determinantes para medir la pena, apreciados todos esos elementos en su conjunto. No se trata de una elaboración subjetiva, sino de una verificación de los hechos acreditados, relacionados con la plataforma acusatoria, de donde se establecen las circunstancias agravantes, o bien circunstancias graduadoras o ponderadoras de la pena, siempre y cuando no constituyan elementos del tipo penal. El tribunal de apelaciones, para fijar la pena de prisión, tomó en cuenta el rango mínimo que señala el artículo 173 del Código Penal, así como también: i) La agravación de la pena, regulada en el artículo 174 del Código Penal. ii) Circunstancias especiales de agravación, establecidas en el artículo 195 Quinquies del Código Penal. La Sala de Apelaciones condenó al procesado por el delito de violación, con agravación, con circunstancias especiales de agravación; y por el delito de violación, con agravación de la pena, aplicando el artículo 66 del Código Penal, de la manera siguiente: a) por el delito de violación con agravación de la pena con circunstancias especiales de agravación: aplicó los artículos 173, 174 del Código Penal; y 195 Quinquies, del mismo Código. Aumentó la pena, en primer término por la agravación regulada en el artículo 174 delCódigo Penal, es decir, en dos terceras partes, de la manera siguiente: límite mínimo trece años y cuatro meses de prisión, límite máximo de veinte años de prisión; en segundo lugar aumentó los parámetros

anteriores en dos terceras partes más, por las circunstancias especiales de agravación, haciendo un total de veintidós años, dos meses y veinte días; b) por el delito de violación con agravación de la pena: aplicó los artículos 173 y 174 del Código Penal, porque cuando se consumó el segundo hecho la agraviada quedó en estado de embarazo. La operación aritmética quedó de la siguiente manera: límite mínimo trece años y cuatro meses de prisión, límite máximo de veinte años de prisión, siendo ese el parámetro dentro del cual se fijó la pena al procesado por el segundo hecho. La Sala de Apelaciones al hacer el cálculo de la pena, lo hizo de manera errónea, de esa cuenta violó el artículo 66 del Código Penal, ya que realizó los incrementos respectivos que derivan de la concurrencia de las agravantes específicas para el delito de violación, contenidas en los artículos 174 y 195 Quinquies del mismo cuerpo legal, no realizó cada cálculo sobre la pena establecida en el delito base, sino que lo hizo sobre la pena ya agravada. El artículo 66 del Código Penal regula que: “Aumento y disminución de límites. Cuando la ley disponga que se aumente o disminuya una pena en una cuota o fracción determinada, se aumentará el máximo y el mínimo en la proporción correspondiente, o se disminuirá en su caso quedando así fijada la nueva pena, dentro de cuyos límites se graduará su aplicación conforme a lo dispuesto en el artículo que antecede.” Atendiendo a la norma transcrita, Cámara Penal, establece que, para realizar la fijación de la pena debe

hacerse de la manera siguiente: a) Para el delito de violación, con agravación de la pena, con circunstancias especiales de agravación, límite mínimo, en primer lugar, de conformidad con el artículo 173 del Código Penal el delito de violación en su rango mínimo contempla una pena de ocho años; en segundo lugar, el artículo 174 del Código Penal regula que la pena a imponer por el delito base debe aumentarse en dos terceras partes por la agravación de la pena, siendo cinco años y cuatro meses de prisión; y en tercer lugar, el artículo 195 Quinquies del Código Penal regula que debe aumentarse la pena en dos terceras partes por las circunstancias especiales de agravación, siendo cinco años y cuatro meses; al hacer la sumatoria de la pena impuesta del delito de violación, más la agravación de la pena, más las circunstancias especiales de agravación, hacen un total de dieciocho años y ocho meses de prisión. b) Para el delito de violación, con agravación de la pena, en primer lugar de conformidad con el artículo 173 del Código Penal el delito de violación en su rango mínimo contempla una pena de ocho años; en segundo lugar, el artículo 174 del Código Penal regula que la pena a imponer por el delito base debe aumentarse en dos terceras partes por la agravación de la pena, siendo cinco años y cuatro meses de prisión; al hacer la sumatoria de la pena impuesta del delito de violación, más la agravación de la pena, hacen un total de trece años y cuatro meses de prisión. El tribunal de apelaciones, para fijar la pena de prisión, tomó en cuenta el rango mínimo que establece el

artículo 173 del Código Penal, y sumando las penas de los ilícitos penales cometidos por el procesado, el total de la pena a imponer es de treinta y dos años de prisión. Por lo indicado, este tribunal de casación establece que se interpretó erróneamente el artículo 66 del Código Penal, en virtud que la Sala de Apelaciones, para fijar la sanción, al hacer el cálculo aritmético de las circunstancias especiales de agravación, tomó como base la sumatoria del delito de violación que en este caso es de ocho años, más la agravación de la pena que es de cinco años con cuatro meses, haciendo un total de trece años con cuatro meses, y sobre esta base realizó el cálculo aritmético para las circunstancias especiales de agravación, lo cual no correspondía por lo antes considerado, por tal razón el recurso de casación debe declararse procedente.

Leyes aplicables Artículos: citados y 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 37, 43, 50, 161, 437, 438, 439, 441, 442, 443, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 y sus reformas, del Congreso de la República de Guatemala; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 111, 141, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 y sus

reformas, del Congreso de la República de Guatemala. Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver DECLARA: I) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Everardo Herrera Díaz, en contra de la sentencia emitida el treinta de julio de dos mil quince, por la SalaMixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos. II) Casa la sentencia recurrida. III) En consecuencia: por la comisión del delito de violación, con agravación de la pena, con circunstancias especiales de agravación, se impone al procesado Everardo Herrera Díaz la pena de dieciocho años con ocho meses de prisión inconmutable; y por el delito de violación, con agravación de la pena, trece años con cuatro meses; haciendo un total de treinta y dos años de prisión inconmutables. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente, Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario en Funciones de la Corte Suprema de Justicia