1484-2014 22072015 MP

22/07/2015 – PENAL

1484-2014

DOCTRINA Motivo de Fondo. Para realizar la diferenciación entre los delitos de posesión para el consumo y el de promoción y fomento, debe estimarse que el delito de posesión para el consumo incorpora como verbos rectores: adquirir o poseer para el consumo, cualquiera de las drogas a que se refiere la ley; mientras que el delito de promoción y fomento incluye entre sus verbos rectores el promover el tráfico ilícito y fomentar el uso indebido de drogas, y que en alguna forma, se promueva el tráfico ilícito. Es por eso que, resulta trascendental la función que realiza el juez en el encuadramiento típico de la conducta disvaliosa, puesto que debe determinar de manera indubitable cuál de los verbos rectores es el que se adecúa al caso concreto, conforme a los medios de prueba diligenciados y posteriormente valorados en el proceso penal. En el presente caso, debe confirmarse la calificación del hecho en el delito de Posesión para el consumo, toda vez que fue acreditado que el sindicado poseía entre sus pertenencias la droga incautada.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veintidós de julio de dos mil quince.

I. Se integra Cámara con los Magistrados suscritos. II. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de forma interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil quince, dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal,

Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, dentro del proceso seguido en contra de Josué Jeremías Alonso Mus por el delito de Posesión para el consumo. Intervienen en el proceso, además del Ministerio Público, el acusado Josué Jeremías Alonso Mus y su abogada defensora Jeydi Maribel Estrada Montoya del Instituto de la Defensa Pública Penal.

I. Antecedentes A) De los hechos acreditados. 1) Que el día veintiocho de julio de dos mil trece a las veinte horas se realizó una requisa en el interior de la Granja Modelo de Rehabilitación Pavón, municipio de Fraijanes, departamento de Guatemala, en el sector diez. El agente del Sistema Penitenciario Raúl Humberto Sánchez Hernández localizó debajo del colchón del recluso Josué Jeremías Alonso Mus, quien se encuentra cumpliendo pena de prisión, una bolsa de nylon color anaranjado, la cual tenía en su interior sesenta y un (61) bolsitas de nylon transparente, las cuales contenían hierba seca. 2) Que al ser sometida a prueba de campo la hierba incautada, dio como resultado positivo presuntivo para la droga denominada marihuana y al ser sometida a análisis científico por la perito del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, licenciada Edna Donet González Velásquez, concluyó que el material vegetal analizado era marihuana con peso neto de treinta y dos punto nueve gramos (32.9 gm).

B) De la resolución del Tribunal de Sentencia. El Juez Unipersonal del Tribunal Sexto de Sentencia Penal,

Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala dictó sentencia condenatoria el veinticuatro de enero de dos mil catorce y declaró que el acusado era autor responsable del delito de posesión para el consumo, imponiéndole la pena de cuatro meses de prisión inconmutables y multa de doscientos quetzales (Q.200.00). Estimó que al hacer el análisis correspondiente del artículo 40 de la Ley Contra la Narcoatividad, referente al delito de promoción y fomento, se establece mediante la prueba producida en el debate que el procesado no cometió las acciones de promover el cultivo, el tráfico ilícito de semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas, o la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de estas, o fomente su uso indebido, por lo que con base al artículo 388 del Código Procesal Penal modificó el tipo penal por el de posesión para el consumo, conforme a lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley Contra la Narcoactividad. C) Del recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por el tribunal de sentencia, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo con base en lo establecido en el artículo 419 numeral 1) del Código Procesal Penal por dos motivos: El primero por errónea aplicación del artículo 39 de la Ley de Narcoactividad, y el segundo por inobservancia del artículo 40 de la misma ley mencionada. En cuanto al primer submotivo, consideró que al acusado se le sorprendió mediante la realización de una requisa en el interior de la Granja Modelo de Rehabilitación Pavón del municipio de Fraijanes deldepartamento de Guatemala, en el sector diez, una bolsa de nylon color anaranjado, la cual tenía en su

interior sesenta y un (61) bolsitas de nylon transparente, las cuales contenían hierba seca denominada marihuana. Estimó al respecto que era increíble que la juzgadora modificara la calificación jurídica del delito imputado al procesado de promoción y fomento por el ilícito penal de posesión para el consumo, ya que son sesenta y un (61) bolsitas de nylon transparentes, las cuales contenían la droga mencionada, pues es ilógico que una persona tenga esa droga para su consumo y teniéndola empacada en bolsitas, es evidente que se dedicaba a su promoción y fomento para el tráfico ilícito. En cuanto al segundo submotivo, indicó que el Tribunal Sentenciador dio por acreditados hechos donde hay certeza que el acusado promovía y fomentaba la droga a él incautada en el Centro Penal en donde se encuentra privado de libertad por otros delitos, pues es evidente que por la cantidad de la droga y la forma en que la misma se encontraba, es imposible que la utilizara únicamente para su consumo, puesto que la misma se encontraba dentro de bolsitas listas para promoverla o fomentarla. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, declaró no acoger el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público y en consecuencia, resolvió que la sentencia recurrida no sufría ninguna modificación. Apreció, que: Consideró que el fallo

impugnado está dictado conforme a derecho y que existe fundamento con razón suficiente de motivación al observarse los debidos argumentos de hecho y de derecho en que basa su decisión la juez a quo, para condenar al acusado por el delito de posesión para el consumo y no por el delito de promoción y fomento, como lo pretendía hacer valer el apelante ante el Tribunal de Alzada. Concluyó que no existe errónea aplicación del artículo 39 de la Ley Contra la Narcoactividad y en consecuencia inobservancia del artículo 40 de la Ley referida, ya que como quedó evidenciado con el elenco probatorio diligenciado en el debate, la conducta del acusado encuadra en el delito de posesión para el consumo y no en el de promoción y fomento.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público fue admitido por motivo de fondo. Invoca como caso de procedencia el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal. Argumenta que hubo errónea interpretación del artículo 39 de la Ley Contra la Narcoactividad, ya que el hecho acusado es calificado en el delito de posesión para el consumo, cuando los hechos imputados por el Ministerio Público encuadran en el tipo penal de promoción y fomento, pues no se determinó que los sesenta y un (61) paquetes de droga encontrados al sindicado fueran para su uso personal, sino que la misma era para fomentar su uso indebido.

Expone esencialmente, que tanto la plataforma fáctica del escrito acusatorio como el “documento sentencial”

de primera instancia, sí relacionan en forma congruente la conducta delictiva del hecho acusado relevada con la acción dolosa que parte de los hechos tuvo el a quo como acreditados, ya que al propio sindicado al realizarle la requisa se le encontraron las bolsitas indicadas con un peso de treinta y dos punto nueve (32.9) gramos, por lo que la conclusión unívoca que se obtiene es que Josué Jeremías Alonso Mus cometió el delito de promoción y fomento, como fue acreditado en primera instancia.

III. DE LA VISTA PÚBLICA Se señaló la audiencia para el siete de julio de dos mil quince, a las quince horas. El Ministerio Público, y el acusado, Josué Jeremías Alonso Mus, reemplazaron su participación oral mediante la presentación de alegatos por escrito.

CONSIDERANDO I El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, y constituye un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El tribunal de casación se encuentra limitado a conocer únicamente de los errores jurídicos de la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo tribunal de sentencia. II En el caso sujeto a examen, el interponente del recurso de casación denuncia como caso de procedencia el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal, alegando que hubo errónea interpretación del artículo 39

de la Ley Contra la Narcoactividad. De lo anterior, resulta oportuno manifestar que, el punto a resolver consiste en verificar si ha sido correcta la labor intelectiva realizada por el ad quem, al haber confirmado la calificación legal del hecho acreditado por el a quo, pues a criterio del casacionista, debe calificarse como promoción y fomento y no por posesión para el consumo.En ese sentido, con relación a esos dos ilícitos resulta necesario mencionar que los artículos 39 y 40 de la Ley Contra la Narcoactividad establecen lo siguiente: “Artículo 39. Posesión para el consumo. Quien para su propio consumo adquiera o posea cualquiera de las drogas a que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de cuatro meses a dos años y multa de Q200.00 a Q 10,000.00. Se entiende que es para su propio consumo, cuando la droga incautada no exceda de la cantidad razonable para el consumo inmediato, siempre que de las demás circunstancias del hecho, surja la convicción de que la droga es para uso personal. Artículo 40. Promoción y fomento. El que en alguna forma promueva el cultivo, el tráfico ilícito, de semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas, o la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de éstas, o fomente su uso indebido, será sancionado con prisión de seis a diez años y multa de Q 10,000.00 a Q.100, 000.00.” III Al analizarse los extremos denunciados, los mismos permiten a esta Cámara establecer respecto a la

errónea interpretación del artículo 39 de la Ley Contra la Narcoactividad denunciada, que el hecho como quedó acreditado, fue subsumido por el a quo en el artículo 39 citado, que describe el tipo de posesión para el consumo. Es así que, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala al conocer en alzada fundamenta la sentencia correspondiente y asevera que el fallo impugnado está dictado conforme a derecho y que existe fundamento con razón suficiente de motivación al observarse los debidos argumentos de hecho y de derecho en que basa su decisión la juez a quo, para condenar al acusado por el delito de posesión para el consumo y no por el delito de promoción y fomento, como lo pretendía hacer valer el apelante ante el Tribunal de Alzada. Al respecto, cabe considerar que tanto la descripción típica del artículo 39 de la Ley Contra la Narcoactividad, como la descrita en el artículo 40 del mismo cuerpo legal, que regula el delito de promoción y fomento, son tipos penales que requieren ineludiblemente la capacidad intelectiva del juzgador al efectuar la interpretación del texto normativo. De tal manera que mediante la interpretación que efectúe debe analizar los distintos supuestos contenidos en el tipo penal, así como la diferenciación de los diversos verbos rectores para encuadrar de forma adecuada, de conformidad con la ley, el hecho ilícito acaecido. Para realizar la diferenciación entre ambos ilícitos, debe estimarse que el delito de posesión para el consumo incorpora como

verbos rectores: adquirir o poseer para el consumo cualquiera de las drogas a que se refiere la ley, mientras que el delito de promoción y fomento incluye entre sus verbos rectores: el promover el tráfico ilícito y fomentar el uso indebido de drogas, y que en alguna forma se promueva, el tráfico ilícito. Es por eso que resulta trascendental la función que realiza el juez en el encuadramiento típico de la conducta disvaliosa, puesto que debe determinar de manera indubitable cuál de los verbos rectores es el que se adecúa al caso concreto, conforme a los medios de prueba diligenciados y posteriormente valorados en el proceso penal. Así las cosas, a pesar que como resultado de la requisa realizada se acreditó la existencia de sesenta y un (61) bolsitas de nylon transparente que contenían marihuana, con un peso de treinta y dos punto nueve (32.9) gramos, tal extremo no puede ser encuadrado como promoción y fomento, debido a que en atención a los elementos objetivos que derivan de la actividad probatoria y acusatoria desarrollada por el Ministerio Público, los verbos rectores del mismo, a que se ha hecho referencia, como núcleos rectores del tipo no describen la conducta efectuada por el acusado, puesto que de acuerdo con los elementos probatorios valorados no cometió las acciones de promover el cultivo, el tráfico ilícito de semillas, hojas florescencias, plantas o drogas, o la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de estas, o fomentó su uso

indebido como lo requiere el artículo 40 relacionado. Contrario a ello, su conducta encuadra en el ilícito de posesión para el consumo, puesto que según los hechos acreditados, el agente del Sistema Penitenciario Raúl Humberto Sánchez Hernández localizó debajo del colchón del recluso Josué Jeremías Alonso Mus, la bolsa de nylon color anaranjado, la cual tenía en su interior sesenta y un (61) bolsitas de nylon transparente, las cuales contenían hierba seca, que posteriormente al ser sometida a análisis científico por la perito del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, licenciada Edna Donet González Velásquez, se determinó que el material vegetal analizado era marihuana con peso neto de treinta y dos punto nueve gramos (32.9 gm). Es decir, únicamente se demostró que el sindicado poseía la cantidad de marihuana descrita, pero no se comprobó que esa situación pudiera encuadrarse en lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad. Con base en lo considerado, esta Cámara estima que debe declararse improcedente el recurso de casación planteado por motivo de fondo, quedando en consecuencia incólume la sentencia recurrida. LEYES APLICABLESArtículos citados, y: 12 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 10, y 36 del Código Penal, Decreto número 17-73; 3, 11, 11 Bis, 27, 50, 186, 388, 398, 430, 437, 438, 439, 441 y 446 del Código

Procesal Penal, Decreto número 51-92 y sus reformas; 74, 76, 77, 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 y sus reformas, todos del Congreso de la República de Guatemala.

POR TANTO: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, por unanimidad, DECLARA: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO en contra de la sentencia de dieciséis de marzo de dos mil quince, dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, dentro del proceso seguido en contra de Josué Jeremías Alonso Mus por el delito de posesión para el consumo. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta, Presidenta de la Cámara Penal en Funciones; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Nester Mauricio Vásquez Pimentel, Magistrado Vocal Décimo Primero; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.