15041997 -

15/04/1997 - PENAL

Recurso de Casación No. 40-96 Recurso de casación interpuesto por Antonio Kozina Cosic en contra de la sentencia dictada por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones, el veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y seis, en el proceso que se le siguió por el delito de Usurpación. DOCTRINA Se viola la garantía constitucional del debido proceso y el derecho de defensa, cuando la sentencia impugnada se fundamenta en un hecho no señalado como justiciable en el auto de apertura del juicio. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL: Guatemala, quince de abril mil novecientos noventa y siete. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación interpuesto por Antonio Kozina Cosic, en contra de la sentencia dictada por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones, el veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y seis, en el proceso que se le siguió por el delito de Usurpación. Además del interponente, cuyos datos de identificación personal constan en autos, intervienen dentro del proceso: Jorge Gustavo Weissenberg Campos en su calidad de representante legal de Sociedad Industrial Xelajú, Sociedad Anónima, como acusador particular; el Ministerio Público como acusador oficial y el abogado Freddy Hastedt García, en su carácter de defensor del procesado.

HECHO JUSTICIABLE: El hecho justiciable sobre el cual versó el juicio penal consiste en que el procesado Antonio Kozina Cosic, el

dos de noviembre de mil novecientos noventa y dos, con el propósito de perjudicar en patrimonio ajeno, sin contar con la autorización respectiva, con engaño y abuso de confianza y con fines de aprovechamiento ilícitos, se apoderó y posesionó a través de la empresa mercantil de nombre comercial DISTEFANO, a la cual representa legalmente, de los locales números veinticinco y veintiséis del primer piso del centro comercial MONT BLANC, ubicado entre la dieciocho y diecinueve avenidas y entre la tercera y cuarta calles de la zona tres de la ciudad de Quetzaltenango, los cuales son propiedad de Sociedad Industrial Xelajú, Sociedad Anónima (de nombre comercial SIXSA); atentando con ello contra el patrimonio de la persona. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA: El tribunal de segunda instancia revocó el fallo absolutorio dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal de Sentencia del departamento de Quetzaltenango y declaró que Antonio Kozina Cosic, es penalmente responsable como autor del delito de Usurpación y le impuso la pena de tres años de prisión inconmutables. En concepto de responsabilidades civiles, condenó al procesado al pago de la suma de cien mil quetzales e hizo las demás declaraciones que estimó pertinentes. El tribunal de segunda instancia consignó en su fallo que la conclusión de certeza jurídica de que el delito existe y que el procesado lo cometió, emerge de los siguientes hechos acreditados: a) que Sociedad Industrial Xelajú, Sociedad Anónima es dueña de los locales números veinticinco y veintiséis del Centro

Comercial Mont Blac, del municipio de Quetzaltenango, hecho acreditado con las certificaciones extendidas por el Registrador del Segundo Registro de la Propiedad; b) el reconocimiento judicial practicado en los locales antes identificados, comprueba que en ellos se encuentra instalado el almacén DISTEFANO y que el mismo es propiedad de Antonio Kozina Cosic, hecho robustecido con la declaración testimonial de Rosa María Hernández Loarca; c) con la propia declaración indagatoria del procesado se encuentra plenamente acreditado que con Sociedad Industrial Xelajú, Sociedad Anónima, propietaria de los locales números veinticinco y veintiséis ubicados en el Centro comercial Mont Blanc de Quetzaltenango, no celebró con él ni con su representada contrato de arrendamiento verbal o escrito que lo facultara para instalar el almacén denominado DISTEFANO. Finalmente, la Sala asentó que los hechos debidamente probados con los elementos analizados, la llevaron a la conclusión que el procesado sin contar con la autorización respectiva, con engaño y con fines de apoderamiento o aprovechamiento ilícito se apoderó de los locales de autos, instalando el almacén comercial denominado DISTEFANO.

RECURSO DE CASACION: El procesado Antonio Kosina Cosic, con el auxilio de los Abogados Jorge Alejandro Zamora Batarsé y Francisco José Palomo Tejada, interpuso recurso de casación por motivo de fondo, invocando los subcasos de procedencia: "Cuando en la apreciación de las pruebas se haya cometido error de derecho"; y " Cuandoen la apreciación de las pruebas se haya cometido error de hecho, si este último resulta de documentos,

diligencias judiciales o actos auténticos que demuestren, de modo evidente, la equivocación del juzgador", con base en el inciso VIII.del artículo 745 del Código Procesal Penal, Decreto número 52-73 del Congreso de la República, aplicable al caso. Denunció como infringidos los artículos: 490, 491, 493, 643 inciso VIII, 638, 653, 701 y 707 del citado Código, respecto al primer submotivo, no así en cuanto al segundo, por no exigirlo la ley, conforme a lo establecido en el artículo 741 del mismo Código Procesal Penal.

A. La tesis del recurrente, relacionada con el error de derecho en la apreciación de las pruebas, es la siguiente: A) ERROR DE DERECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DE CONFESIÓN.

Sostiene el recurrente que en el fallo impugnado se incurre en error de derecho en la apreciación de la prueba de confesión, pues la Sala al estimar que su propia declaración indagatoria hace fe y produce prueba contra el confesante, le está dando el valor que la ley no le confiere o sea el de plena prueba, sin reunir los requisitos de una confesión simple. Que él en ningún momento aceptó los hechos imputados en forma lisa o llana, sino que calificó su confesión tratando de justificar el hecho, al haber manifestado en su declaración indagatoria que su representada DISTEFANO, SOCIEDAD ANONIMA ocupa los locales referidos en virtud de contrato verbal celebrado con la señora Hedy Elizabeth Sempé Furlan de Csaky en el mes de octubre de mil

novecientos noventa y dos, por lo que se han infringido los artículos 490 parcialmente en su párrafo segundo, por aplicación indebida, 643 parcialmente en su inciso VIII, por aplicación indebida y 701 por aplicación indebida, todos del Código Procesal Penal, Decreto 52-73 del Congreso de la República. El recurrente argumenta que la sala sentenciadora también cometió error de derecho en la apreciación de la prueba, porque en el fallo recurrido dividió la confesión en perjuicio del confesante, cuando aprecia en su contra sólo la parte que le perjudica, sin atender a los hechos con los que el mismo trató de justificar el hecho imputado, con lo cual infringió por inaplicación o inobservancia el artículo 491, párrafo primero del Código Procesal Penal en mención. Igualmente afirma que la sentencia impugnada incurrió en el mismo error, al estimar que por ningún medio pertinente se acreditó la existencia del contrato de arrendamiento, ya que con ello se atribuye al confesante la carga de la prueba de la calificación de la confesión, violándose con ello por aplicación indebida y en su totalidad el artículo 493 del Código Procesal Penal, Decreto número 52-73 del Congreso de la República. Finalmente, el interponente esgrime que es evidente el error de derecho en la apreciación de la prueba de confesión cometido por el tribunal de segunda instancia, ya que no habiéndose producido pruebas en pro o en contra de la circunstancia con la que calificó su confesión, tal extremo debió ser apreciado a su favor por

la sala sentenciadora, atendiendo a la inexistencia de conducta predelictual de su parte, así como en cuanto al tiempo, lugar y forma en que se sucedieron los hechos. Al no haberlo hecho así violó totalmente por inaplicación o inobservancia el artículo 707 del Código Procesal Penal citado.

B) ERROR DE DERECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DE TESTIGO.

El interponente también denuncia que el fallo impugnado incurre en error de derecho en la apreciación de la declaración de la testigo Rosa María Hernández Loarca, contenida en la diligencia de reconocimiento judicial de fecha cinco de agosto de mil novecientos noventa y tres, porque se omitió indicar que se apreció dicha declaración testimonial conforme las reglas de la sana crítica y tampoco se consignaron los elementos de la sana crítica tenidos en cuenta para apreciar la prueba. Por otra parte, añade el recurrente, que al estimar la sala sentenciadora con eficacia probatoria dicha declaración, le está dando valor a una mera opinión o criterio personal de la testigo, con infracción por inaplicación o inobservancia de los artículos 638 totalmente y 653 parcialmente (párrafo primero y segundo) del Código Procesal Penal Decreto 52-73 del Congreso de la República.

B. En cuanto al error de hecho en la apreciación de las pruebas, el interponente formula los siguientes

argumentos:

A) ERROR DE HECHO EN LA PRUEBA DE DOCUMENTOS.

También se invoca como subcaso de procedencia del recurso que la sala sentenciadora incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba, porque omitió analizar los documentos obrantes en el proceso que

menciona y los cuales demuestran en forma evidente la equivocación del juzgador.

B) ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL QUE

CONTIENE DECLARACIÓN DE TESTIGO.

El interponente finalmente argumenta que el fallo impugnado incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba, cuando omitió analizar la diligencia de reconocimiento judicial de fecha cinco de abril de mil novecientos noventa y cinco que contiene la declaración del testigo Sergio Raúl de León López, la cual demuestra de modo evidente la equivocación del juzgador.

A L E G A C I O N E S : El día señalado para la vista, que fue pública, formularon sus alegaciones orales tanto los abogados directores del recurso reiterando su petición contenida en el respectivo escrito de interposición, como el abogado director de la parte acusadora quien solicitó que se declarara la improcedencia del recurso, sin perjuicio de los alegatos escritos que también presentaron.

C O N S I D E R A N D O: -IQue al examinarse el recurso de casación y detectarse violación de garantía constitucional, es imperativo legal realizar con prioridad a cualquier otro análisis el que corresponde a esta materia, para lo cual el tribunal de casación puede actuar de oficio, aunque dicho motivo no hubiera sido invocado al interponerse el recurso. -IIEn el presente caso, la Sala al pronunciarse sobre la culpabilidad del procesado ANTONIO KOSINA COSIC, estimó "que el procesado sin contar con la autorización respectiva, con engaño, y con fines de

apoderamiento o aprovechamiento ilícito se apoderó de los locales de autos, instalando el almacén comercial denominado DISTEFANO"; y al resolver los recursos de aclaración y ampliación interpuestos contra dicho fallo, el mismo tribunal razonó que "...el actuar del procesado encuadra dentro de los elementos que configuran el tipo penal denominado Usurpación, ya que para el apoderamiento del bien en el caso de marras tuvo necesariamente que utilizar violencia..." Sin embargo, del estudio de las actuaciones se desprende que al procesado se le señaló el hecho justiciable que ha sido transcrito y en el cual no se indica nada respecto a que en su comisión hubiera concurrido violencia. Por consiguiente, esa afirmación no tiene fundamento en el hecho justiciable por el cual se abrió el juicio y,como consecuencia, el fallo se basa en un hecho que no fue señalado como justiciable y sobre el cual tampoco se pronmunció al procesado. Ante tal situación y, siendo que el tribunal debe respetar tales hechos al momento de dictar sentencia, pues ellos señalan los límites dentro de los cuales se discute la culpabilidad y responsabilidad del acusado, se evidencia que en este caso el enjuiciado no tuvo la oportunidad de defenderse debidamente, de conformidad con la ley, violándose con ello el debido proceso y, por tal razón, procede casar la sentencia impugnada. -IIISe entiende que existe vicio sustancial cuando se viola una garantía constitucional o formalidades esenciales del proceso, y en este caso el tribunal tiene facultad para declarar la nulidad de la resolución en que tal vicio

se cometió. En el caso que se analiza ha quedado demostrado que la Sala, al dejar de observar la obligada congruencia que debía existir entre el hecho sobre el que versó el juicio y la sentencia, violó la garantía constitucional del debido proceso, por lo que es procedente anular dicha sentencia para que se dicte la que en derecho corresponde. Por la forma en que se resuelve, es innecesario hacer el análisis de los motivos por los que se planteó el recurso. LEYES APLICABLES Artículos 12, 204 de la Constitución Política de la República; 2, 29, 189, 192, 193, 209, 259, 617 incisos III. y IV., 749 y 759 del Código Procesal Penal; 143, 147, 157, 159 y 163 de la Ley del Organismo Judicial. PARTE RESOLUTIVA LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, al resolver DECLARA: PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Antonio Kozina Cosic, por violación de garantía constitucional y en consecuencia: I. Anula la sentencia dictada por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones con fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y seis; II. Ordena la reposición inmediata de las actuaciones; y III. Impone a cada uno de los Magistrados que dictaron la sentencia anulada, una multa de Veinticinco Quetzales, que harán efectivos dentro del plazo de diez días de recibidos los autos. Notifíquese y con certificación de lo resuelto,

remítase el expediente a donde corresponde. Ricardo Alfonso Umaña Aragón, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia; Julio Ernesto Morales Pérez, Magistrado Vocal Segundo; Carlos Roberto Enríquez Cojulún, Magistrado Vocal Séptimo; Manuel Alfonso Ramírez Villeda, Magistrado Vocal Décimo; Francisco Armando López Barrios, Magistrado Vocal Undécimo. Ante mí: Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario de la Corte Suprema de Justicia. VOTO RAZONADO Disiento de la opinión de la mayoría de la Cámara Penal, por las siguientes razones:

1. No es cierto que se haya violado la garantía constitucional del debido proceso y el derecho de defensa del procesado, tal y como se sostiene en la doctrina sustentada en este caso por la Cámara Penal, en primer lugar, porque la sentencia de segunda instancia se refiere exclusivamente al hecho justiciable sobre el cual versó el juicio penal, y no a otro; en segundo lugar, porque fueron observadas por parte del órgano jurisdiccional todas las normas relativas a la tramitación del juicio, teniendo el procesado oportunidad de defenderse debidamente de conformidad con la ley, implicando ello que pudo acudir ante el órgano jurisdiccional competente para procurar la obtención de la justicia, y realizar los actos procesalesencaminados a la defensa de sus derechos en juicio, al haber sido oído y dársele la oportunidad de hacer valer sus medios de defensa, en la forma y con las solemnidades prescritas por las leyes respectivas.

2. En el fallo de esta Corte, se expresa que la Sala, al dejar de observar la obligada congruencia que debía existir entre el hecho sobre el que versó el juicio y la sentencia, viola la garantía constitucional del debido proceso, por lo que es procedente anular dicha sentencia. Ello no es cierto, porque como lo he manifestado en el primer apartado de este voto, la sentencia de segunda instancia se refiere exclusivamente al hecho justiciable sobre el cual versó el juicio penal, y no a otro. Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia, no resuelve el (hipotético) problema al cual se alude, porque la circunstancia de anular el fallo de segunda instancia, ordenando el pronunciamiento de uno nuevo, no implica que la Sala deba resolver, necesariamente, como lo asumen los Magistrados que apoyan la anulación del fallo.

3. El artículo 256 del Código Penal establece cuatro modalidades de comisión del delito de Usurpación, sin que se requiere la concurrencia de todas ellas (ni tan siquiera, la de dos) a saber: 1Violencia, 2Engaño, 3Abuso de confianza, y 4Clandestinamente. Por ello, tampoco se violó el derecho de defensa del procesado porque en el hecho justiciable sobre el cual versó el juicio penal, se expresaron, con claridad, dos de tales modalidades: el engaño y el abuso de confianza. E r g o, carece de fundamento la afirmación vertida en el fallo anulativo, relativa a que como en el hecho justiciable no se indica nada sobre que en la comisión del

delito hubiese concurrido violencia, el fallo se hubiese basado en un hecho no señalado como justiciable.

4. Finalmente, razono mi voto, porque los errores y omisiones en el planteamiento del recurso de casación no pueden ser subsanados de oficio por la Corte a través de un fallo anulativo; sobre todo, si con tal proceder, se violan el debido proceso y el derecho de defensa de la víctima, a quien se le causan agravios que ya no pueden ser impugnados dentro de este proceso.

Guatemala, quince de abril de mil novecientos noventa y siete. Julio Ernesto Morales Pérez Magistrado Vocal Segundo.