1514-2015 27072016 Marilin Alejandra Chen Hernandez

27/07/2016 – PENAL

1514-2015

DOCTRINA -Es inconsistente el reclamo de omisión de resolución de alegatos esenciales formulados en el recurso de apelación especial, cuando el tribunal de alzada sí explicó de manera clara y precisa las razones por las cuales no acogió el recurso de apelación especial relacionado, por lo que desde ningún punto de vista puede endilgársele que haya faltado con su obligación de resolver los alegatos. -No es viable la aplicación del tipo penal de disparo de arma de fuego, en sustitución del de asesinato en grado de tentativa, cuando de los hechos acreditados se desprende con claridad que la intención de la procesada junto a otras personas no individualizadas, era darle muerte a la víctima. En el presente caso, el proyectil impactó en el vehículo e iba dirigido hacia el conductor, de tal manera que el dolo de muerte es evidente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintisiete de julio de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia en el recurso de casación por motivos de forma y fondo interpuesto por la procesada MARILIN ALEJANDRA CHEN HERNÁNDEZ, auxiliada por el abogado Nelson Orlando López García del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la resolución dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Alta Verapaz el quince de octubre de dos mil quince, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de

asesinato en grado de tentativa y en grado de complicidad. Comparece el Ministerio Público a través de la agente fiscal Rubilia Alicia Ralios Melecio. No hay querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES

A. HECHO ACREDITADO. Marilin Alejandra Chen Hernández el siete de diciembre de dos mil catorce, participó junto a otras personas no individualizadas para asesinar al señor Gustavo Adolfo Toj Jerónimo, quién se encontraba prestando el servicio de transportar personas en un moto taxi y/o tuc tuc, en jurisdicción de los municipios de San Miguel Chicaj y Salamá, departamento de Baja Verapaz. A la acusada le fue asignada la siguiente tarea: la ubicación del moto taxista y llevar a éste al lugar donde finalmente sería asesinado. Ese día, a las catorce horas con treinta minutos, aproximadamente cuando el agraviado circulaba enfrente del parque central del municipio de San Miguel Chicaj, departamento de Baja Verapaz, la acusada le hizo la parada y solicitó sus servicios indicándole que la llevara al Hospital Nacional de Salamá, conviniendo en pagar la cantidad de treinta quetzales. La acusada abordó el referido vehículo, entabló una plática con el piloto, indicándole que era de la ciudad capital y que se dirigía al hospital a ver a su novio quien se encontraba en dicho centro asistencial porque se había accidentado. En el transcurso del camino efectuó dos llamadas de su teléfono celular, en donde indicó “mi amor mío ya voy a llegar al hospital” poniéndose muy

nerviosa, al llegar al hospital ahí la esperaba una mujer menor de edad, quién pagó dicho viaje. Al regresar llegando a una recta, ubicada antes del basurero del puente El Palmar del municipio de San Miguel Chicaj, a la orilla de la ruta lado derecho se encontraba un individuo con la cabeza viendo hacia abajo como escondiendo algo entre las manos, ante lo cual el piloto del moto taxi aceleró la marcha y fue impactado el referido vehículo por un disparo de proyectil de arma de fuego que dicho individuo le realizó. Llamó de inmediato a la Policía Nacional, así como a sus demás compañeros de trabajo quienes al realizar un rastreo por el lugar en busca del individuo que realizó el disparo, aprehendieron a la procesada en el cruce denominado El Morro, aproximadamente a doscientos metros del puente El Palmar relacionado, ya que era señalada tanto por el señor Gustavo Adolfo Toj Jerónimo, piloto del moto taxi atacado, como por las demás personas que se encontraban en el lugar, como miembro de los que habían planificado la muerte de la víctima. A la procesada le fueron incautados tres teléfonos celulares, de los cuales se estableció que tuvo comunicación con un individuo apodado “El Snupy” antes y después del atentado contra el agraviado.

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Baja Verapaz, en sentencia del uno de junio de dos mil quince, condenó a la procesada por el delito asesinato en grado de tentativa y complicidad, le impuso la

pena de ocho años con cuatro meses de prisión inconmutables. Consideró que, no existió duda de laintención de causarle la muerte a la víctima por parte de la persona que disparó cuando éste se conducía de regreso a la población de San Miguel, luego de haber trasladado a la procesada en moto taxi a San Miguel, se basó en el testimonio de la víctima y las ilustraciones fotográficas del moto taxi, en el que claramente se apreció que el proyectil impactó en el vehículo e iba dirigido hacia la persona del conductor, de tal manera que el dolo de muerte es evidente. El artículo 11 del Código Penal, contempla que el delito es doloso cuando, aún sin perseguir el resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto, lo que la doctrina le llama dolo eventual, esto aun cuando pudiera quedar en discusión si existió o no el dolo directo, pero el aspecto subjetivo de muerte, se deduce lógicamente de las circunstancias objetivas y éstas en síntesis son: que el autor del delito tuvo que tener la complicidad de la acusada para lograr que su víctima –escogida al azarsaliera del casco de la población de San Miguel Chicaj, para asegurar su acción criminal, probablemente para evitar la reacción inmediata de la población, como ha sucedido en otros casos, tratándose de una población organizada, pues existió comunicación constante con la acusada y se eligió el lugar más apropiado para cometer el crimen, alejado de ambas poblaciones y con vegetación, con la fortuna

que el proyectil no impactó en la víctima, sólo en el vidrio que da hacia el piloto, pues éste realizó maniobras –acelerar y cambiar de decisiónpara no ser alcanzado por los disparos. Es decir, que se efectuó una acción idónea para darle muerte al agraviado, pero el resultado no se consumó por causas independientes a la voluntad de su autor. En primera conclusión permite calificar el hecho principal como un delito de asesinato en grado de tentativa, según el artículo 132 en relación con el artículo 14, ambos del Código Penal. Asimismo, analizó la acción desarrollada propiamente por la procesada, pues obviamente no fue la persona que realizó los disparos en contra de la víctima, tal como fue acusado y se acreditó, su acción consistió en la ubicación del moto taxista así como llevar a este lugar donde finalmente sería asesinado, fingiendo para ello necesitar un viaje hacia el Hospital Nacional de Salamá, manteniendo comunicación con la persona que realizaría el ataque mortal, que afortunadamente quedó solo intentado, así quedó probado con los diferentes elementos de prueba analizados. Esta acción delictiva se subsume en los niveles de participación que el Código Penal regula como complicidad en el artículo 37 incisos 3 y 4, pues claramente la acusada realizó la referida acción. No tiene acogida su versión consistente en que no sabía para qué se le pidió que buscara un moto taxi, pues su misma acompañante Darlyn Esmirna López Pérez, la contradijo en varios extremos, particularmente el hecho que entre sí eran conocidas y más bien, la señaló como la persona que sí tenía

conocimiento de los hechos. Además, forzadamente –mediante el interrogatoriofue admitiendo que sí había mantenido comunicación con una persona de sobrenombre “Snupy”, a quien ella misma responsabiliza del ataque sufrido por la víctima. Además, en el análisis telefónico estableció que entre los números de teléfonos incautados, existió comunicación desde mucho tiempo antes a los hechos, por lo que la versión de las procesadas de que no conocía personalmente a “Snupy” ni a Darlyn Esmirna López Pérez, no ha resultado creíble. Concluyó en que, la calificación adecuada a la acción desarrollada por la acusada, es asesinato en el grado de tentativa y el grado de complicidad de conformidad con las normas penales sustantivas anteriormente citadas, ya que concurren los demás elementos del delito como la antijuridicidad y culpabilidad principalmente.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. La procesada impugnó la sentencia relacionada por motivo de fondo, denunció la errónea aplicación del artículo 132 relacionado con el artículo 14 ambos del Código Penal, porque los hechos acreditados fueron calificados erradamente, pues no se demostró el delito de asesinato, no consta en el proceso que la voluntad del sujeto activo -no individualizadofue de querer efectivamente producir la muerte de la víctima. Existieron diversas y altas probabilidades que los disparos efectuados por una persona de sexo masculino desconocida hayan sido efectuados con un propósito distinto

(elemento subjetivo) al que se consideró en la sentencia, es decir la intención de matar (animus necandi).

Asimismo, el a quo en el apartado de la pena a imponer estableció que no quedó plenamente establecido el móvil del delito, bien pudo existir como propósito de robar, amenazar o la intención de amedrentar. Solicitó se le condene por el delito de disparo de arma de fuego en grado de complicidad contenido en los artículos 142 y 37 del Código Penal y se le imponga la pena de ocho meses de prisión a razón de cinco quetzales diarios.

D. DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Alta Verapaz en resolución del quince de octubre de dos mil quince, no acogió el recurso de apelación especial planteado.

Consideró que, de conformidad con el artículo 430 del Código Procesal Penal, no puede hacer mérito de la prueba. La tipificación encuadrada al caso es la correcta, toda vez que se acreditó que el hecho fue premeditado y que sin la participación de la sindicada el autor no hubiese podido encontrar al moto taxi en ellugar en donde éste último estaba para ejecutar el acto que tenía pensado en colaboración de la procesada, utilizándola como intermediaria, situación que dio como resultado la condena en el grado de complicidad, quedando probado su participación en los hechos que se le atribuyen, por lo que la condena impuesta está ajustada a derecho, toda vez que los órganos de prueba que se diligenciaron en el debate, demostraron que la procesada cometió el delito de asesinato en grado de tentativa y en grado de complicidad. En cuanto a lo

manifestado por la recurrente que la conducta debió tipificarse como disparo de arma de fuego, ese delito no fue objeto de acusación y tampoco concurren los elementos de dicho delito, ya que en ningún momento se acreditó que la sindicada portara arma de fuego y la utilizara. Concluyó en que, las consideraciones de hecho y calificación jurídica están apegados a derecho.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN La procesada interpone recurso de casación por motivo de forma, con fundamento en el artículo 440 numeral 1) del Código Procesal Penal. Denunció violados los artículos 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala y 20 del Código Procesal Penal. Su reclamo es que, la sentencia de apelación especial no resolvió los puntos esenciales contenidos en sus alegaciones, concretamente la errónea aplicación del artículo 132 del Código Penal, porque los hechos acreditados fueron calificados erradamente, pues no se demostró el delito de asesinato, no consta en el proceso de manera inequívoca que la voluntad del sujeto activo -no individualizadofue de querer efectivamente producir la muerte de la víctima. Existieron diversas y altas probabilidades que los disparos efectuados por una persona de sexo masculino desconocida hayan sido efectuados con un propósito distinto (elemento subjetivo) al que se consideró en la sentencia, es decir la intención de matar (animus necandi). Asimismo, el a quo en el apartado de la pena a imponer estableció que no quedó plenamente establecido el móvil del delito, bien pudo existir como propósito de robar, amenazar o

la intención de amedrentar. Solicitó se le condene por el delito de disparo de arma de fuego en el grado de complicidad y se le imponga la pena de ocho meses de prisión a razón de cinco quetzales diarios. Por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia vulnerados los artículos 142 y 37 numeral 4 del Código Penal. Reclama que, los hechos acreditados en el proceso fueron calificados erróneamente, pues se aplicó el tipo de asesinato en grado de tentativa y en grado de complicidad, cuando lo correcto era encuadrarlos en el delito de disparo de arma de fuego en grado de complicidad, porque no se probó el dolo o elemento subjetivo del delito de asesinato, no se individualizó a la persona que realizó el disparo al vehículo relacionado en autos y no se presentó la prueba material -el moto taxi-, para tener por acreditado la existencia del mismo. Solicitó se le condene por el delito de disparo de arma de fuego en grado de complicidad y se le imponga la pena de ocho meses de prisión a razón de cinco quetzales diarios.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El veintiséis de julio de dos mil dieciséis, a las once horas, fecha y hora que fue señalada para la vista, comparecieron las partes a reemplazar su participación por escrito. El procesado reiteró su petición, el Ministerio Público solicitó que se declare improcedente el recurso de casación interpuesto por no contener los vicios denunciados.

CONSIDERANDO

I MOTIVO DE FORMA Al invocar el caso de procedencia regulado en el numeral 1 del artículo 440 del Código Procesal Penal, el análisis se circunscribe a establecer si existió o no el pronunciamiento que el casacionista adujo inexistente, por lo que está vedado hacer el estudio del acierto o desacierto en la forma de resolver las pretensiones del recurso de apelación especial. El reclamo de la casacionista se sintetiza en que, la Sala de Apelaciones no expresó motivación propia, razonable, integrada con cuestiones fácticas y jurídicas, respecto al agravio de fondo denunciado puntualmente en apelación especial. En consecuencia, es necesario advertir que la función de Cámara Penal es analizar y decidir, si en efecto, la Sala de Apelaciones incumplió o no con el deber de resolver los alegatos esenciales expuestos por los procesados en apelación especial. Respecto a esa tarea, la Corte de Constitucionalidad estimó que: “(…) procede para examinar si, en efecto, se dejó de resolver un punto del recurso de apelación especial, pero no se viabiliza para cuestionar el acierto o desacierto del Tribunal de apelación especial en su argumentación, pues la inexistencia o errada fundamentación de un fallo debe ser denunciada por un submotivo de forma diferente (…).” (Sentencia emitida el ocho de diciembre de dos mil quince, en los expedientes acumulados5814-2014, 5893-2014, 5896-2014, 5900-2014; en igual sentido se pronunció en las sentencias emitidas el

once de marzo y veintisiete de febrero de dos mil catorce, y diez de enero de dos mil trece, en los expedientes 1765-2013 y 2105-2013; 34-2013; y, 1193-2012 respectivamente). II El agravio de la procesada es que al confirmar el fallo del a quo, la Sala de Apelaciones fue omisa en resolver los alegatos denunciados en su recurso de apelación especial, en el que señaló la errónea aplicación del artículo 132 del Código Penal, pues se aplicó el tipo de asesinato en grado de tentativa y en grado de complicidad, cuando lo correcto era aplicar el correspondiente a disparo de arma de fuego en grado de complicidad, porque en el hecho acreditado no se demostró la intención de matar (animus necandi) por parte del autor del delito –persona no individualizada-. Respecto de dicho agravio se advierte que no le asiste la razón jurídica, por cuanto que, la Sala de Apelaciones explicó que el a quo cumplió con suministrar las razones que justificaron su decisión. Refirió el ad quem que, para convalidar la sentencia del tribunal de juicio, hizo referencia a la prohibición contemplada en el artículo 430 del Código Procesal Penal, respecto a acreditar hechos o hacer mérito de los elementos de prueba, agregó que, la tipificación encuadrada al caso es la correcta, toda vez que se acreditó que el hecho fue premeditado y que sin la participación de la sindicada el autor no hubiese podido encontrar al moto taxi en el lugar en donde éste último estaba para ejecutar el acto que tenía pensado en colaboración de la

procesada, utilizándola como intermediaria, situación que dio como resultado la condena en el grado de complicidad, quedando probado su participación en los hechos que se le atribuyen, por lo que la condena impuesta está ajustada a derecho, toda vez que los órganos de prueba que se diligenciaron en el debate, demostraron que la procesada cometió el delito de asesinato en grado de tentativa y en grado de complicidad. En cuanto a lo manifestado por la recurrente que la conducta debió tipificarse como disparo de arma de fuego, ese delito no fue objeto de acusación y tampoco concurren los elementos de dicho delito, ya que en ningún momento se acreditó que la sindicada portara arma de fuego y la utilizara. De esta forma se encuentra que, el fallo recurrido cumple con haber resuelto fundadamente el agravio denunciado en apelación especial, ya que con claridad expuso que los hechos acreditados corresponden con los supuestos fácticos contenidos en el tipo penal de asesinato en grado de tentativa. El vicio denunciado ante la Sala, implicaba el análisis sustantivo de los hechos formalmente acreditados a la acusada y su relación con el supuesto fáctico del artículo 132 relacionado con el artículo 14 ambos del Código Penal, lo que así hizo la Sala impugnada. Otras denuncias de naturaleza procesal relativas a que no quedaron probados tales hechos, no correspondía formularlas en el caso de procedencia expuesto ante la Sala, que era de naturaleza sustantiva. Al momento de plantear un motivo de fondo en apelación especial, el interponerte acepta la valoración de los medios

probatorios desarrollados en el juicio oral y público, por la razón de que también acepta los hechos que el tribunal tuvo por acreditados producto de esa valoración, y su reclamo se limita a que el ad quem revise la aplicación de las normas sustantivas a los hechos acreditados, para determinar la correcta o incorrecta aplicación. En todo caso, el tribunal es soberano para valorar la prueba y fijar hechos del juicio. Es por ello que la Sala, al revisar en alzada la sentencia del tribunal, debe observar lo regulado en el artículo 430 del Código Procesal Penal (principio de intangibilidad de la prueba), que prohíbe hacer mérito de los medios probatorios o de los hechos que se declaren probados conforme a las reglas de la sana crítica razonada; esto es porque esa acción, como quedó indicado, por delegación de la ley únicamente le corresponde al tribunal de sentencia su acreditación. Dicha prohibición también es aplicable para el recurso de casación, de esa cuenta, a esta Cámara también le está impedido descender a examinar las pruebas y los hechos acreditados, ya sea para modificarlos, completarlos o desconocerlos. (sentencias de fechas diez de febrero de dos mil quince y veintinueve de octubre de dos mil quince, dictadas dentro de los recursos de casación número seiscientos veintiocho guion dos mil catorce y setecientos diecinueve guion dos mil quince, respectivamente). Imprescindible es asentar en este fallo que, en virtud del caso de procedencia invocado por la procesada (numeral 1 del artículo 440 del Código Procesal Penal), a esta Cámara le está vedado hacer el estudio del

acierto o desacierto en la forma de resolver las pretensiones del recurso de apelación especial, pues la labor es simple y llanamente establecer sí existió o no el pronunciamiento que el casacionista adujo inexistente, y en esta causa no se denotó omisión alguna por parte de la Sala de Apelaciones. En tal virtud, no se advierte transgresión de los artículos 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala y 20 del Código Procesal Penal, por lo cual debe declararse improcedente el recurso de casaciónpor motivo de forma. II MOTIVO DE FONDO Cuando se invoca errónea calificación jurídica de los hechos acreditados, el referente básico que tiene el juzgador para decidir, es la plataforma fáctica, establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida, congruente con los hechos acusados. El análisis que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo delictivo aplicado, para establecer si aquellos hechos encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva. La cuestión litigiosa en el presente caso estriba en determinar si los hechos acreditados por el sentenciante deben ser encuadrados en el tipo penal de asesinato en grado de tentativa o si, por el contrario, perfeccionan el tipo penal de disparo de arma de fuego. El artículo 132 del Código Penal regula que: “Comete asesinato quien matare a una persona: …4) Con premeditación conocida…”. Por otra parte, el artículo 14 del mismo cuerpo legal, estipula que “Hay tentativa,

cuando con el fin de cometer un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores, idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente.”. En cuanto al delito de disparo de arma de fuego el artículo 142 de la ley ibid dispone que comete este delito “Quien, de propósito, dispare arma de fuego contra otro, aunque causare lesión leve, será sancionado con prisión de uno a dos años. Si a consecuencia del disparo se causaren lesiones graves o gravísimas o se ocasionare muerte, sólo se le impondrá la pena que por estos delitos corresponda. En caso de lesión leve, para la aplicación de la pena, se atenderá lo dispuesto en el artículo 70 de este Código.”. Como complemento a este precepto, el artículo 143 del referido Código señala que: “Lo dispuesto en los delitos anteriores – delitos de agresión y disparo de arma de fuegono es aplicable cuando concurran las circunstancias necesarias para constituir tentativa de delito que tenga señalada pena mayor.”. Para revisar el agravio señalado, es necesario partir de los hechos acreditados por el tribunal de primera instancia, los cuales quedaron resumidos en el apartado de antecedentes de este fallo y que en concreto se refieren a que, el día, hora, lugar y modo de los hechos la procesada, participó junto a otras personas no individualizadas para asesinar al señor Gustavo Adolfo Toj Jerónimo, quién se encontraba prestando el servicio de transportar personas en un moto taxi y/o tuc tuc, en jurisdicción de los municipios de San Miguel

Chicaj y Salamá, departamento de Baja Verapaz. A la acusada le fue asignada la siguiente tarea: la ubicación del moto taxista y llevar a éste al lugar donde finalmente sería asesinado. La acusada abordó el referido vehículo y en el transcurso del camino efectuó dos llamadas de su teléfono celular, en donde indicó “mi amor mío ya voy a llegar al hospital” poniéndose muy nerviosa, al llegar al hospital ahí la esperaba una mujer menor de edad, quién pagó dicho viaje. Al regresar llegando a una recta, ubicada antes del basurero del puente El Palmar del municipio de San Miguel Chicaj, a la orilla de la ruta lado derecho se encontraba un individuo con la cabeza viendo hacia abajo como escondiendo algo entre las manos, ante lo cual el piloto del moto taxi aceleró la marcha y fue impactado el referido vehículo por un disparo de proyectil de arma de fuego que dicho individuo le realizó. Agentes de la Policía Nacional efectuaron un rastreo por el lugar en busca del individuo que realizó el disparo y aprehendieron a la procesada en el cruce denominado El Morro, aproximadamente a doscientos metros del puente El Palmar relacionado, ya que era señalada tanto por el señor Gustavo Adolfo Toj Jerónimo, piloto del moto taxi atacado, como por las demás personas que se encontraban en el lugar, como miembro de los que habían planificado la muerte de la víctima. Por otro lado, el a quo acreditó que a la procesada le fueron incautados tres teléfonos celulares, de los cuales se estableció

que tuvo comunicación con un individuo apodado “El Snupy” antes y después del atentado contra el agraviado. De igual manera el tribunal de sentencia, al analizar el material probatorio llegó a la conclusión fáctica de que no existió duda de la intención de causarle la muerte a la víctima por parte de la persona que disparó, se basó en el testimonio de la víctima y las ilustraciones fotográficas del moto taxi en el que claramente se apreció que el proyectil impactó en el vehículo e iba dirigido hacia la persona del conductor, de tal manera que el dolo de muerte es evidente. Cámara Penal establece que no le asiste razón jurídica a la casacionista, por las siguientes razones: a) La diferencia fundamental entre una y otra acriminación estriba en que la primera, la de asesinato, exige para su configuración la comprobación fehaciente de un dolo específico, es decir, el dolo de muerte como elemento subjetivo del delito; mientras que el segundo de los tipos penales, disparo de arma de fuego, opera en el sistema punitivo como un delito en el que el tipo de dolo se desconoce, y ante tal incertidumbrerespecto a la parte subjetiva de la conducta que se juzga, se castiga únicamente el acto objetivo de dirigir la detonación en contra de una persona; b) En cuanto a la manera de comprobar la intención con que obró una persona al causar un resultado típico, si bien la falta de autoinculpación del incoado como prueba reina dificulta dicha labor, por la imposibilidad de penetrar en la psiquis o conciencia del delincuente, ello no

significa que tal extremo no pueda ser demostrado con claridad por vía de la aplicación de máximas de experiencia a indicadores objetivos acreditados en juicio que permitan construir el elemento subjetivo de un delito, es decir, el resultado que se representó una persona al ejecutar una conducta. En el presente caso Cámara Penal establece que efectivamente existen indicadores objetivos acreditados en el juicio, que permiten afirmar que la incoada junto a otras personas no individualizada obraron con dolo de causar la muerte; entre estos, el proyectil impactó en el vehículo e iba dirigido hacia la víctima, la acción de la procesada consistió en la ubicación del moto taxista y llevar a éste al lugar donde finalmente sería asesinado, denotan sin lugar a dudas esa intención de causarle la muerte al señor Gustavo Adolfo Toj Jerónimo, o como mínimo, que la procesada junto a otras personas no individualizadas se representaron la posibilidad de que su conducta podía causar el resultado de muerte en la víctima, y no obstante, decidieron ejecutarlo dicho acto. El hecho de que el disparo realizado por la persona no individualizada no acertó en la humanidad de la víctima, no significa que existe ausencia del dolo de muerte, por cuanto que la falta de acierto se debió, tal como quedó acreditado, a la habilidad del agraviado de evadir el ataque, dándose con ello lo que la doctrina denomina como tentativa acabada, en la cual el sujeto activo lleva a cabo todos los actos necesarios para producir el resultado, en este caso, el de dar muerte, es decir que, la acción conjunta de la procesada con

otras personas no individualizadas hubiera provocado el resultado previsto en el tipo penal de asesinato, sin necesidad de una intervención posterior de estos, por lo tanto, la tentativa debe entenderse como debidamente acabada. En conclusión, debe declararse improcedente el motivo de fondo denunciado, en virtud que la calificación de asesinato en grado de tentativa, avalada por el ad quem, se encuentra conforme a derecho al haberse acreditado el dolo de muerte con el que obró la procesada junto con otras personas no individualizadas. En todo caso, si algún grado de injusticia tiene la sentencia, en relación con la participación en el delito atribuido, ésta se dio a favor de la acusada, porque el a quo acreditó el elemento subjetivo de la coautoría, puesto que, como ya se indicó, existió el co-dominio del hecho, a través del acuerdo y reparto de funciones con el fin común de causar la muerte de la víctima, de lo que se desprende, lo que la doctrina denomina animus actoris (voluntad de ser autor) y no un animus socii (voluntad de ayuda). Por lo que la conducta de la procesada no puede constituir un acto de complicidad de conformidad con lo regulado en el artículo 37 numerales 3 y 4 del Código Penal, porque como principio general la complicidad se distingue de la autoría, en razón de que, mientras el autor tiene el dominio del hecho, el cómplice no lo tiene. Sobre esto, se debe indicar que, como elemento subjetivo de la complicidad secundaria, el sujeto debe realizar los actos propios de dicha figura, sabiendo que éstos constituyen aportes

no necesarios y que aceptados por el autor como tales como una colaboración en su hecho propio. En el presente caso, los actos que se aportaron al hecho delictivo fueron necesarios para obtener el resultado previsto, debido a que, al ubicar al moto taxista y llevarlo al lugar donde finalmente sería asesinado, no se hubiera podido cometer la conducta descrita en el tipo penal de asesinato en grado de tentativa, esto como resultado de que dichas acciones que en su momento realizó, sirvió para que otra persona no individualizada llegase al lugar de los hechos, así como su participación con aportes durante la ejecución del hecho delictivo, es decir, salir al paso del vehículo en donde se conducía la víctima portando un arma de fuego, fue lo que realmente permitió y no solamente generó las condiciones adecuadas, para que con acuerdo previo, el otro par