1540-2015 25042016 MP

25/04/2016 - PENAL

1540-2015

Los tipos penales contenidos en el capítulo VII de la Ley Contra la Narcoactividad exigen del juzgador la labor de interpretarlos en relación con los hechos acreditados. De conformidad con las acciones antijurídicas realizadas por las sindicadas, de llevar dentro de la vagina ciento noventa y cinco punto cuatro gramos (seis punto ochenta y nueve onzas) de droga tipo marihuana, para quererla ingresar a un centro carcelario, tal conducta se subsume en la figura de promoción y fomento.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veinticinco de abril de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, a través del agente fiscal Erick Fernando Galván Ramazzini, en contra de la sentencia emitida el doce de octubre de dos mil quince, por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en el proceso seguido en contra de Yaquelin Marleni Calán y Mirna Lissette Cruz, por el delito de promoción o estímulo a la drogadicción. Intervienen en el recurso de casación, el Ministerio Público y las procesadas Yaquelin Marleni Calán y Mirna Lissette Cruz.

I. Antecedentes

A. Hecho acreditado. Mirna Lissette Cruz y Yaquelin Marleni Calán fueron detenidas el día veintinueve de noviembre de dos mil catorce, a las nueve horas con veinte minutos, por agentes del Sistema Penitenciario,

en uno de los cuartos de registro corporal de mujeres, ubicado a un costado de la guardia de prevención del Centro de Rehabilitación Pavón del municipio de Fraijanes del departamento de Guatemala. Al efectuarles un registro corporal minucioso llevaban cada una dentro de la vagina un envoltorio de nylon conteniendo material vegetal, los cuales los sacaron voluntariamente y por este hecho fueron entregadas a agentes de la Policía Nacional Civil. El veintiocho de enero de dos mil quince se llevó a cabo la audiencia en calidad de anticipo de prueba de reconocimiento judicial, análisis e incineración de evidencia número cero ochenta y seis - dos mil quince, por parte del licenciado Roberto Alfonso Castillo Valdez, mismo que emitió su dictamen en forma oral respecto de la evidencia incautada; a la primera sindicada en el sentido de que el material vegetal dio como resultado positivo para marihuana con un peso neto de setenta y seis punto cuatro gramos; y para la segunda procesada ciento diecinueve gramos, después de realizarle las pruebas botánica y química.

B. Resolución del Tribunal de Sentencia. El Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en sentencia de fecha nueve de abril de dos mil quince, condenó a las procesadas por el delito de promoción y fomento, y les impuso a cada una la pena de seis años de prisión y multa de diez mil quetzales.

Consideró que, la figura adecuada es la de promoción y fomento, debido a que el delito de promoción y estímulo tiene como elementos del delito estimular, promover e inducir el consumo de drogas, pero al

analizar la prueba producida en el debate y partiendo de los hechos descritos en la acusación determinó que la conducta que ejecutaron las procesadas va más allá de estimular, promover o inducir, ya que lo que se estaba promoviendo era el tráfico ilícito (transportar en sus partes íntimas droga para suministrar en una persona privada de libertad en un centro de cumplimiento de penas, para el uso ocasional, periódico o habitual o el comercio mismo de marihuana en el centro de cumplimiento de condenas), hechos que se encuentran descritos en la acusación y siendo esta el marco de cognición del presente proceso y tomando en cuenta el principio de congruencia entre la prueba producida y la acusación que se formuló, el tribunal no puede tergiversar o generar nuevos hechos más que los descritos en la acusación. Tampoco puede el tribunal de manera antojadiza variar los hechos por los que se formuló acusación, no se formuló acusación alguna en la cual pudiera el sentenciador tener algún margen de análisis para poder acceder al cambio de calificación jurídica. Por lo que estimó que en la sentencia debe de condenarse por el delito de promoción y fomento. Para el efecto las declaraciones de los agentes captores Trigueros Gutiérrez y la de Rosa Mayén, de la manera con que fueron motivadas y valoradas en su conjunto concatenadas entre sí, reproducen losmomentos en que las procesadas cada una de ellas fueron sometidas una en pos de la otra, a un registro personal y corporal, en el cual se detectó dentro de sus genitales dos objetos forrados con material de látex

que contenían una sustancia vegetal compactada, que posteriormente al ser consignada y sometida a la prueba presuntiva, de acuerdo al acta de fecha veintinueve de noviembre de dos mil catorce de inspección ocular y realización de la prueba de campo, dio resultado positivo para marihuana que fue confirmada por la prueba definitiva en el anticipo de prueba de incineración de la droga. El destino de esta droga era un interno del Centro de Rehabilitación de la Granja Penal de Pavón. Las acciones desplegadas por las procesadas evidencian de manera clara e inequívoca de que la intención de las sindicadas era la de suministrar droga a una persona que se encontraba privada de su libertad, mediante un tráfico ilícito transportándolo dentro de sus vaginas, ya que es de conocimiento general que está prohibido el comercio, tenencia y consumo de droga en los centros de privación de libertad. Elementos que encuadran dentro de los presupuestos contenidos en la norma penal por la que se emitió la sentencia. Para encuadrar totalmente la conducta asumida por las procesadas dentro de la norma penal se logró establecer que de acuerdo con el análisis toxicológico en el anticipo de prueba que se realizó a la hierba seca que les fue incautada, se determinó que es marihuana, sustancia que de conformidad con el artículo 2 de la Ley Contra la Narcoactividad está catalogada como “Droga”, y que su consumo produce alteraciones físicas y dependencia; sustancia que a nivel nacional e internacional a la fecha todavía se encuentra prohibido su uso y consumo. Las procesadas fomentaban el tráfico ilícito de drogas hacia una persona que estaba interna en el centro de

cumplimiento de penas con la finalidad de fomentar su consumo, tenencia o comercio entre los privados de libertad y es por ello que los hechos previstos en artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad fueron consecuencia de las conductas idóneas producidas por las sindicadas que producen la existencia de la responsabilidad penal.

C. Recurso de apelación especial. Yaquelin Marleni Calán y Mirna Lissette Cruz interpusieron recurso de apelación especial por motivo de fondo, fundamentándose en el “artículo 419 inciso 1),” subcaso errónea aplicación de ley. “El tribunal de la causa aplicó en forma errónea dicho Artículo 40”. a) Recurso de apelación planteado por Yaquelin Marleni Calán y Mirna Lissette Cruz.

Alegaron que, no puede interpretarse la relacionada norma más allá de lo establecido por dicha disposición, al agregar el tribunal circunstancias que no contiene y por lo tanto, está interpretando la misma extensivamente en perjuicio de las sindicadas y, así imponerles más pena de prisión que la que corresponde. Como el peso de la marihuana que llevaba la primera sindicada mencionada era de ciento diecinueve gramos y la segunda de setenta y seis gramos, es más que todo posesión para el consumo porque, la deficiencia del acusador, del juzgador y también del defensor, al no exigir la información de la pureza de la misma porque, son las flores las que tienen la mayor cantidad de esa pureza, luego siguen las hojas en menor cantidad de tallo el mínimo, ya que la raíz no tiene. Los ciento diecinueve gramos tienen un precio comercial de

quinientos noventa y cinco quetzales y los setenta y seis gramos trescientos noventa y cinco quetzales y se les está condenando a la sociedad que solo por alimentación en esos seis años tiene que pagar ciento veintinueve mil seiscientos quetzales, bonito negocio para los alimentadores y, por esa mala aplicación de la ley es que no alcanza el presupuesto del Estado. El tribunal sentenciador alude que se da el tráfico ilícito transportar en sus vaginas, no se puede considerar que llevarla en el cuerpo humano puede darse ese tráfico, ya que tampoco se puede considerar como lo dice el tribunal que era para uso habitual u ocasional en el centro carcelario; es el caso que ni siquiera habían entrado a ese centro, toda vez que fueron detectadas en la puerta del mismo y por esas razones pudo darse en el grado de tentativa. Solicitaron que se aplique el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad y les imponga la pena de dos años de prisión. b) Recurso de apelación planteado por Yaquelin Marleni Calán. Interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo, fundamentándose en el artículo 418 relacionado con los artículos 398, 423 y 425, todos del Código Procesal Penal; denunció inobservancia, interpretación indebida y errónea aplicación de la ley penal conforme el artículo 419 inciso 1) del mismo Código; inobservancia de los artículos 1, 10, 20, 26 numeral 2º y 3º, 36, 58 del Código Penal; indebida

aplicación del artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad; 12, 14 y 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala; indebida interpretación del artículo 65 del Código Penal Primer agravio. Errónea aplicación del artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad.Alegó que el tribunal sentenciador al dictar la sentencia impugnada por este acto, aplicó erróneamente el contenido del artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad, en cuanto a la aplicación del derecho sustantivo, al referirse al delito de promoción y fomento del artículo 40 y no al artículo 39 de la referida ley que es el que corresponde, pudiéndolo haber hecho de oficio, aplicando la regla del Tratado Internacional de Derechos Humanos Pacto de San José, que dice que se le aplicará al reo la norma jurídica que más le favorezca, o sea la que tiene menos pena, y en este caso concreto en vez de aplicar el artículo 39 el sentenciador aplicó el 40 de la Ley Contra la Narcoactividad, que tiene una pena mayor y es desproporcional a la cantidad de marihuana que le fue incautada supuestamente, ya que encaja más en el delito de posesión para el consumo, artículo 39 de la referida ley, por lo que consideró que el a quo por medio de un hecho notorio en la vía del procedimiento abreviado, debió resolver su caso, ya que no es un delito grave, y fue enmarcado en el artículo 40 de la ley antes indicada, donde se regula la promoción y fomento; en todo caso le hubiera

aplicado el artículo 49 de la misma ley donde se regula promoción o estímulo a la drogadicción que tiene una pena de prisión de dos a cinco años, y la multa mínima es de cinco mil quetzales. Por esa razón instó para que ordenen su libertad, pues a pesar de que le impusieron la pena mínima por el delito de promoción y fomento, siempre le causa agravio, ya que este artículo es drástico y es adecuado para una persona que en realidad se dedique a vender droga, pero en su caso no se dedica a ese tipo de actividad. Segundo agravio. Normas violadas: 1, 10 y 65 del Código Penal Artículo 1 del Código Penal. En el caso concreto fue penado por el delito de promoción y fomento, y no le correspondía ser juzgada por ese delito, ya que la cantidad de deba para posesión para el consumo. Artículo 10 del Código Penal. De igual forma que la anterior su acción no es idónea para el delito de promoción y fomento. Articulo 65 del Código Penal. Al sentenciarla le impusieron la pena mínima, tanto de prisión como de multa, por el delito de promoción y fomento del cual no es responsable, ya que no encuadra en ninguna acción que tipifica dicha norma jurídica. El agravio que le causa al haber violado estas normas es que tiene que cumplir una condena de seis años inconmutables y pagar una multa de diez mil quetzales, los cuales no tiene y está siendo privada de sus derechos civiles y políticos establecidos en el Pacto de San José de Costa Rica en materia de Derechos

Humanos. Solicita que se encuadre el hecho ilícito en posesión para el consumo.

D. Sentencia de la Sala de Apelaciones. La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en sentencia de fecha doce de octubre de dos mil quince, acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo presentado por las acusadas y las condenó por el delito de promoción o estímulo a la drogadicción, les impuso la pena de dos años de prisión conmutables y multa de un mil quetzales.

Consideró que, los hechos acreditados al subsumirlos en una figura delictiva pueden adecuarse en el delito de promoción o estímulo a la drogadicción previstas en el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad. Según el diccionario de la Lengua Española “inducir” es mover a alguien a algo o darle motivo para ello. Provocar o causar algo (página un mil doscientos treinta y cuatro), de ese término se deriva la palabra inductor: que induce a otro, y especialmente quien lo induce a cometer un delito (Diccionario de la Lengua Española -Vigésima Tercera Ediciónpágina un mil doscientos treinta y cinco). Las acusadas al tratar de ingresar el material vegetal al centro de detención, estaban induciendo al consumo no autorizado de marihuana, especialmente a las personas recluidas en el lugar. En consecuencia, debe revocarse la

resolución dictada en relación al delito por el cual fueron condenadas y siendo que carecen de antecedentes penales, tal como lo hizo ver el tribunal sentenciador, deberá imponérseles la pena mínima de prisión y de multa asignada al delito.

II. Del recurso de casación El Ministerio Público planteó recurso de casación por motivo de fondo, invocó el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, denunció infringidos los artículos 40 y 49 de la Ley Contra la Narcoactividad; indebida aplicación del artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad.

Argumentó que la subsunción o calificación jurídica efectuada por el ad quem constituye un error, pues aplicó indebidamente el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad, que regula el delito de promoción o estímulo a la drogadicción. Al confrontar los hechos acreditados con los parámetros o elementos objetivos del tipo penal de promoción o estímulo a la drogadicción, se establece que la conducta desplegada y atribuida a cada una de lasprocesadas, no reúne el verbo rector toral del delito de promoción o estímulo a la drogadicción. Ese delito está referido a una acción idónea para estimular, promover o inducir por cualquier medio al consumo no autorizado de drogas, entre otras, acción que no es la ejecutada por las procesadas, porque al momento de su aprehensión no se encontraban induciendo a persona alguna para el consumo de drogas, sino que trasladaban la droga en su cuerpo para ingresarla al centro carcelario.

Por el contrario, la acción ejecutada por las sindicadas estaba referida a la promoción y fomento de la drogadicción, por cuanto ejecutaron actos idóneos vinculados al tráfico ilícito de drogas, entre otras, verbo toral del tipo penal de promoción y fomento, por cuanto reiteró, utilizando su cuerpo trasladaron la droga con intención de ingresarla al Centro de Rehabilitación Pavón. Promoción o fomento significa “iniciar o impulsar un proceso o actividad”, y tráfico ilícito “es llevar consigo una cosa”, e implica circulación o movimiento. Fomento significa “hacer que una actividad y otra cosa se desarrolle o aumente su intensidad, inducir es influir en una persona para que realice una acción”. En ese orden de ideas, según el significado de cada verbo rector objeto de estudio y jurídicamente, según la Ley Contra la Narcoactividad, y específicamente las normas jurídicas que centran esta controversia, promoción y estímulo, no son lo mismo, no existe un conflicto aparente de normas o bien, que la conducta tribuida a las procesadas pueda ser subsumida en dos tipos penales. En la acción ejecutada por las procesadas, concurre el tráfico ilícito de drogas, no la inducción sobre una persona para el consumo; pues al momento de su captura incurrían flagrantemente en esa conducta del tráfico ilícito, porque trasladaban la droga en su cuerpo para introducirla en el Centro de Rehabilitación Pavón, lo que puede incluso configurar el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito; sin embargo se respeta la acusación que la propia fiscalía planteó en la etapa procesal oportuna, objeto del debate.

La Sala no solo calificó jurídicamente de manera equivocada los hechos acreditados, sino que también impuso una multa que se encuentra fuera del parámetro legal para el delito atribuido. La conducta ejecutada por cada una de las procesadas se adecua perfectamente a la descrita en el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad, siendo que las procesadas transportaron en su propio cuerpo sin autorización legal la droga denominada marihuana; por lo tanto deben ser condenadas por el delito de promoción y fomento, pues promovieron el tráfico ilícito de drogas.

III. Del día de la vista Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, dieciocho de abril de dos mil dieciséis, a las doce horas, la procesada Mirna Lissette Cruz y el Ministerio Público, reemplazaron por escrito su participación, exponiendo argumentos de su interés.

Considerando I El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El tribunal de casación tiene como función armonizar los intereses descritos, partiendo de los hechos acreditados, circunscribiéndose a conocer los errores jurídicos contenidos en la resolución impugnada. Cámara Penal reitera que, cuando se invoca un motivo de fondo, el referente básico que tiene el juzgador para decidir es la plataforma fáctica establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida,

congruente con los hechos acusados. El análisis que corresponde realizar se circunscribe al estudio de los elementos de la norma o normas que se denuncian vulneradas, y establecer si aquellos hechos encuadran o no en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva. Queda excluído de dicho análisis el proceso lógico a través del cual se fijaron los hechos del juicio, los que pueden ser discutidos únicamente a través de un motivo de forma. El reclamo concreto del casacionista estriba en que la calificación jurídica efectuada por la Sala constituye un error, pues aplicó indebidamente el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad, al haber condenado a las procesadas por el delito de promoción o estimulo a la drogadicción, ya que no reúne el verbo rector toral de dicho ilícito, por el contrario la acción ejecutada estaba referida a la promoción y fomento de la drogadicción, por cuanto que ejecutaron actos idóneos vinculados al trafico ilícito de drogas verbo toral de este tipo penal. II La Ley Contra la Narcoactividad regula una pluralidad de conductas prohibidas relacionadas con el ámbito del narcotráfico; ante dicha diversidad de figuras típicas, resulta importante atender de manera especial, lasparticularidades de las acreditaciones que del caso haga el sentenciante, pues, de ellas resulta la distinción entre la comisión de uno u otro ilícito. De los antecedentes se establece que, derivado de dicha pluralidad de conductas prohibidas, se discute la

subsunción de los hechos en dos tipos penales, a saber: promoción y fomento, y promoción o estímulo a la drogadicción. El artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad, en su parte conducente establece: “Promoción y fomento. El que en alguna forma promueva el cultivo, el tráfico ilícito de semillas, hojas florescencias plantas o drogas, o la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de éstas, o fomente su uso indebido, será sancionado con prisión de (…)”. Este tipo penal se perfecciona a través de dos formas: en la primera, el sujeto activo promueve una serie de actividades relacionadas con la droga, entre estas el tráfico ilícito; y en la segunda, fomenta el uso indebido de las mismas. Por su parte, el artículo 49 de la referida ley preceptúa: “Promoción o estímulo a la drogadicción. Quien estimule, promueva o induzca por cualquier medio el consumo no autorizado de drogas, sustancias estupefacientes, psicotrópicas e inhalables, será sancionado con prisión de (…)”. Las conductas penadas por esta figura típica, en lo queatañe al caso, requieren para su perfeccionamiento que el sujeto activo promueva o induzca el consumo no autorizado de drogas. Ambas tipos penales conllevan un tráfico ilícito de droga, el primero en forma expresa, mientras que en el segundo aparece en forma tácita, porque obviamente promover o inducir el consumo de drogas requiere

necesariamente un tráfico ilícito de las mismas; sin embargo, la diferencia fundamental entre uno y otro delito, es que en el de promoción y fomento basta para su perfeccionamiento promover el mero tráfico ilícito, mientras que en el de promoción o estímulo a la drogadicción, ese tráfico ilícito va acompañado de un destino cierto respecto a la droga, el cual es la persona a la que se induce al vicio. En razón de la diferencia antes descrita, el legislador castigó esas conductas típicas, al establecer un mayor grado de reproche para quien es sorprendido promoviendo el tráfico ilícito de drogas, pues, respecto de este delincuente se tiene incertidumbre de cuál es su motivación al llevar a cabo tal actividad, lo que no ocurre con quien promueve o induce a la drogadicción, por cuanto que, en esos casos, claramente no existe un fin comercial, al menos no en forma inmediata, y es por ello, que se castiga de una forma atenuada. Por otro lado cabe aclarar que, si bien en ambos tipos penales se encuentran recogida -aunque con redacción distinta-, el fomentar el uso indebido de drogas, de donde podría originarse un conflicto de normas, cierto es también que, para entrar a dicha discusión, el hecho que se juzga debe girar en torno a alguien señalada de fomentar o promover a la drogadicción a determinada persona, caso contrario es innecesaria reflexión alguna al respecto. En el presente caso, quedó acreditado que las procesadas fueron detenidas por agentes del Sistema Penitenciario en uno de los cuartos de registro corporal de mujeres, ubicado a un costado de la guardia de

prevención del Centro de Rehabilitación Pavón del municipio de Fraijanes del departamento de Guatemala. Al efectuarles un registro corporal llevaban cada una dentro de la vagina un envoltorio de nylon conteniendo marihuana, los cuales los sacaron voluntariamente, Mirna Lissette Cruz llevaba su envoltorio con un peso neto de setenta y seis punto cuatro gramos, y Yaquelin Marleni Calán su envoltorio con un peso neto de ciento diecinueve gramos. Al cotejar los hechos acreditados con cada uno de los tipos penales indicados, se establece que la conducta ilícita realizada por las condenadas no fue correctamente subsumida por el tribunal de apelación en el tipo penal de promoción o estímulo a la drogadicción, regulado en el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad, por cuanto que no realizó ninguno de los verbos rectores previstos en dicho tipo penal: estimular, promover o inducir el consumo no autorizado de drogas, sustancias estupefacientes, psicotrópicas e inhalables, por lo que no es posible que se perfeccione ese ilícito, toda vez que tiene que incurrir en las conductas descritas en dicho tipo, para establecer la relación causal y la imputación objetiva necesarias para considerarlas como autoras de ese delito. Respecto al delito de promoción y fomento, además de los verbos rectores -tráfico ilícito, hojas florescencias plantas o drogas-, se debe entender que la droga es para llevarla de un lugar a otro. Para tal estimación, este tipo penal contempla los supuestos siguientes: a) promover el cultivo; b) tráfico ilícito de

semillas, hojas florescencias, plantas o droga; c) fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de estas; y d) fomentar su uso indebido. La descripción típica del tipo penal contenido en el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad que regula el delito de promoción y fomento, como en el artículo 49 del mismo cuerpo legal, que regula el delito depromoción o estímulo a la drogadicción, son tipos penales que delegan al juzgador la labor de complementarlo mediante la interpretación, por la multitud de supuestos que ellos contienen y la coincidencia de los verbos rectores en diferentes tipos penales, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos y de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada. La Sala de la Corte de Apelaciones fundamentó su fallo, afirmando que los hechos acreditados al subsumirlos en una figura delictiva pueden adecuarse en el delito de promoción o estímulo a la drogadicción prevista en el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad, ya que según el diccionario de la Lengua Española “inducir” es mover a alguien a algo o darle motivo para ello, provocar o causar algo; de ese término se deriva la palabra inductor que induce a otro, y especialmente quien lo induce a cometer un delito. Las acusadas al tratar de ingresar el material vegetal al centro de detención, estaban induciendo al consumo no

autorizado de marihuana, especialmente, a las personas recluidas en el lugar. En realidad, lo que el Tribunal de Sentencia acreditó propiamente como hecho, no tiene relación con la afirmación de la Sala, que confunde lo que son conceptos y definiciones de lo que son propiamente los hechos acreditados. Como se transcribe en el apartado correspondiente de este fallo, el hecho consiste en haber aprehendido a las sindicadas en uno de los cuartos de registro corporal de mujeres, ubicado a un costado de la guardia de prevención del Centro de Rehabilitación Pavón, portando cada una dentro de su vagina un envoltorio de nylon conteniendo material vegetal, en las que contenían un total de ciento noventa y cinco punto cuatro gramos (seis punto ochenta y nueve onzas) de hierba seca de la droga denominada marihuana. Este hecho no realiza ninguno de los verbos rectores del tipo establecido en el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad, como estimular, promover o inducir por cualquier medio del consumo no autorizado de droga, sustancia estupefacientes, psicotrópicas e inhalables. El tribunal de primera instancia, acertadamente subsume las acciones antijurídicas desplegadas por las sindicadas en el delito de promoción y fomento, hecho que esta Cámara considero conforme a derecho, ya que cada una de ellas transportaron (tráfico ilícito) en un envoltorio de nylon droga tipo marihuana dentro de sus vagina, para fomentar su uso indebido en el Centro de Rehabilitación Pavón ubicado en el municipio de Fraijanes de este departamento, Para determinar si los hechos acreditados se subsumen o no en el tipo de promoción y fomento, se constata

que la incautación referida se dio cuando las procesadas intentaron ingresar al centro de detención y fueron detenidas en uno de los cuartos de registro corporal de mujeres, ubicado a un costado de la Guardia de Prevención del Centro de Rehabilitación Pavón, ubicado en el municipio de Fraijanes del departamento de Guatemala, teniendo como destino la droga un recluso de dicho centro de detención; en cuanto a la droga relacionada, si bien cada una de las procesadas la transportaba dentro de su vagina (tráfico ilícito), no se les sorprendió: estimulando, promoviendo o induciendo por cualquier medio el consumo no autorizado de drogas, sustancias estupefacientes, psicotrópicas e inhalables, ni induciendo su consumo. Tampoco se acreditó el perfil socioeconómico de las acusadas, ni algún beneficio económico derivado de la droga incautada. Razón por la cual los hechos acreditados encuadran en el tipo penal establecido en el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad, por lo que su conducta debe ser sancionada por la comisión del delito de promoción y fomento. Por lo anteriormente expuesto, debe declararse procedente el recurso de casación planteado, resolviendo que las procesadas Yaquelin Marlene Calán y Mirna Lissette Cruz, son responsables del delito de promoción y fomento, por lo que de conformidad con el artículo 65 del Código Penal, se estima que, para determinar la pena a imponer dentro del máximo y mínimo establecido en la ley, los parámetros y circunstancias que éste

artículo establece. Toda vez que no quedó acreditada ninguna agravante de las que sirven para elevar la pena arriba del límite mínimo, se debe imponer la de seis años de prisión y multa de diez mil quetzales.

Pena a imponer: La pena por el delito de promoción y fomento que establece el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad es de seis a diez años de prisión, y multa de diez mil a cien mil quetzales, dado que no se acreditó alguno de los parámetros ni circunstancias agravantes y/o atenuantes, de los establecidos en el artículo 65 del Código Penal, la pena de prisión debe imponerse en su extremo mínimo, por lo que se fija la sanción de seis años de prisión.

Respecto a la fijación de la multa, debe observarse lo regulado en el artículo 53 del Código Penal, y dado que no se acreditó la capacidad económica de las sindicadas; su salario, su sueldo o renta que perciba; su aptitudpara el trabajo, o capacidad de producción; cargas familiares debidamente comprobadas y las