1551-2015 15042016 Erwin Estuardo Caal Caal y Hugo Jose Antonio Caal Caal

15/04/2016 – PENAL

1551-2015

• Cuando se invoca errónea calificación jurídica de los hechos acreditados, el referente básico que tiene el juzgador para decidir, es la plataforma fáctica, establecida por el sentenciante, congruente con los hechos intimados. En el presente caso, se acreditó que los sindicados le manipularon y lavaron el año a dos niños menores de catorce años de edad y le colocaron el pene en el ano a uno de ellos, sin penetración y con fines sexuales o eróticos, por lo que con dichos actos se efectúa la totalidad de la acción idónea para la realización de la conducta típica de agresión sexual, con agravación de la pena. -Por la naturaleza eminentemente personal del bien tutelado en el tipo penal de agresión sexual, la persona física es protegida en su determinación de acceder o no a la relación sexual, tantas veces sea necesario. En el presente caso, se acreditó que los procesados son responsables de dos delitos de agresión sexual, con agravación de la pena, en contra de dos menores de edad, por lo que lo correcto es tipificar las plurales acciones lesivas en concurso real.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, quince de abril de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por los sindicados Erwin Estuardo y Hugo José Antonio, ambos de apellidos Caal Caal, contra la sentencia emitida por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de

Cobán, departamento de Alta Verapaz, el catorce de octubre de dos mil quince, en el proceso penal que se sigue en su contra por dos delitos de agresión sexual, con agravación de la pena. Intervienen en la causa el abogado defensor público Álvaro Enrique Sontay Ical; el Ministerio Público a través de la agente fiscal Rubilia Alicia Ralios Melecio; y como querellante adhesiva, Miriam Elizabeth Morales Acaam.

I. Antecedentes A) Hecho acreditado. El trece de junio de dos mil catorce, a las dieciséis horas con treinta minutos aproximadamente, cuando los hermanos (…) (de seis años de edad) y (…) (de tres años de edad), ambos de apellidos (…), se encontraban solos en su casa de habitación, los sindicados Erwin Estuardo y Hugo José Antonio, ambos de apellidos Caal Caal, llegaron a la vivienda de los menores, ya que son vecinos.

Los procesados llevaron a los niños a un costado de la casa. El sindicado Erwin Estuardo Caal Caal “le puso el pene en el ano a (...) pero no se lo introdujo”. El inculpado Hugo José Antonio Caal Caal “le puso el pene en el ano a (...) pero no se lo introdujo”. Posteriormente, ambos incoados les lavaron los genitales a los niños, con agua que obtuvieron de un tonel que se encontraba en el lugar. Como consecuencia del abuso sexual, a (…) , se le provocó sobre-distención (hiperlaxitud) anal. B) Del fallo del Tribunal de Sentencia. El Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos

contra el Ambiente de Cobán, departamento de Alta Verapaz, en forma unipersonal, emitió sentencia el dos de junio de dos mil quince, declaró a Erwin Estuardo y Hugo José Antonio, ambos de apellidos Caal Caal, autores responsables de dos delitos de agresión sexual, con agravación de la pena, en agravio de los dos menores de edad relacionados, y les impuso la pena de veintiún años con ocho meses de prisión a cada uno. Consideró que, en cuanto al extremo fáctico de la violación, existió duda para acreditar las circunstancias de tiempo y modo, toda vez que, en la acusación se lee y se desprende que la violación anal, de la que supuestamente fue objeto el niño “(…)” (sic), ocurrió el trece de junio de dos mil catorce, a las dieciséis horas con treinta minutos, en ambos supuestos fácticos imputados, lo cual no resultó lógico, puesto que para darse por acreditado tal extremo, habría que pensar que la violación que ejecutaron los dos sindicados la consumaron de manera simultánea, lo cual no consta en la imputación, por lo que de acuerdo con el principio de congruencia, no pueden darse por acreditados otros hechos o circunstancias que los contenidos en la acusación o auto de apertura a juicio. Se dieron todos los elementos típicos en los hechos que les imputaron a los acusados, tal como lo preceptúa el artículo 173 Bis del Código Penal, de acuerdo a la plataforma probatoria, para establecer que la conducta

de los incoados encuadra en dicho tipo penal.Los acusados realizaron los actos que se consideraron acreditados, los cuales representan actos con fines sexuales o eróticos, específicamente cargar a los niños, lavarles sus genitales, manipularles la parte anal, provocarle sobre-distensión anal a una de las víctimas, y colocarle el pene en el ano a la otra, sin penetrarla, tal como se desprendió de la prueba valorada, consistente en la declaración testimonial de los niños y los peritajes rendidos por Flor de María Pacay Guay, Daniel Enrique Contreras Ayala y Nydia Patricia Maldonado Fernández. Debe acotarse y tomarse muy en cuenta lo declarado por la perito Flor de María Pacay Guay, en cuanto a que para los hombres, el ano puede ser considerado parte del área genital y también paragenital. Cuando se le coloca un pene o algo anormal en el ano (a un niño), lo que tiende a provocarse es una distensión (estiramiento), puesto que cuando existe penetración anal, tiende a haber rompimiento, lo cual no fue objeto de estudio. C) Del recurso de apelación especial. Los procesados plantearon recurso de apelación especial por motivo de fondo, denunciaron dos agravios. C.1) Errónea aplicación del artículo 10 del Código Penal. Argumentaron que, el sentenciador violó el artículo mencionado, pues aplicó a los hechos acreditados la relación de causalidad penal, cuando no es correcto. No es posible que sin penetrar analmente a “las víctimas” (sic), se “les haya causado” (sic) sobre distensión anal, es decir que, no se les puede atribuir esa lesión, si en ningún momento se acreditó la penetración, por

lo que los hechos probados en su contra no son causales. C.2) Errónea aplicación del artículo 173 Bis, relacionado con el artículo 174, ambos del Código Penal. Expusieron que, al aplicarles dos veces el delito de agresión sexual, con agravación de la pena, a cada uno de ellos, e imponerles veintiún años con ocho meses de prisión, se aplicaron erróneamente las normas indicadas, ya que en todo caso, el hecho acreditado es solo uno, pues ocurrió en un mismo momento, lugar y modo, no fueron dos hechos acaecidos en distintos momentos, lugar y modo, como el concurso real o material, sino fue un hecho probado, en donde se determinaron dos víctimas. Lo correcto es que, por la comisión de un solo hecho, donde figuran dos víctimas, se les aplique una sola vez el delito de agresión sexual, con agravación de la pena, por lo que para el efecto, se les debe imponer ocho años con cuatro meses de prisión, pero, por ser dos víctimas se considere la extensión del delito, conforme el artículo 65 del Código Penal, y se aumente un año. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación. La Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Cobán, departamento de Alta Verapaz, emitió sentencia el catorce de octubre de dos mil quince, no acogió el recurso de apelación especial. D.1) Errónea aplicación del artículo 10 del Código Penal. Consideró que, el hecho acreditado fue consecuencia de haberse probado la hipótesis fiscal, de tal manera

que el ejercicio de subsunción de los hechos al tipo penal, fue el que fijó esa relación de causalidad, pues de haberse manifestado una interrupción absoluta, entre el tipo penal seleccionado (agresión sexual, con agravación de la pena) y la relación de causalidad, se hubiera aparejado necesariamente una errónea aplicación del artículo 10 del Código Penal. Los apelantes indicaron que hubo una errónea valoración de los medios de convicción aportados en el debate oral y público (pues se acreditó que los sindicados causaron a “las víctimas” [sic] una sobre distensión [hiperlaxitud] anal), y para la aplicación que se pretendió con este vicio, los recurrentes sugirieron que se hiciera un nuevo examen de la prueba, extremo que no es dable en apelación especial, pues el diseño procedimental adoptado por la legislación guatemalteca, veda el derecho a una segunda instancia de carácter material, más no formal. No existe otra norma penal sustantiva ordinaria, que haga referencia a la relación de causalidad, con la cual se haya sustituido la invocada, pues a ello obedece la errónea aplicación, y si lo anterior no se advirtió en los alegatos del recurso, no puede ser superado ni atendido por quienes conocen en alzada. D.2) Errónea aplicación del artículo 173 Bis, relacionado con el artículo 174, ambos del Código Penal. Estimó que, las consideraciones fácticas y legales sobre las cuales el juez sustentó su fallo de condena contra los sindicados, se ajustó a las circunstancias fácticas y legales, derivadas del juicio seguido contra los

mismos, toda vez que, la prueba de cargo que en juicio se diligenció y se valoró, solo podían llevar al a quo a concluir sobre la certeza de la responsabilidad penal de los imputados en la comisión del delito de agresión sexual, con agravación de la pena.

II. Recurso de casaciónLos procesados interponen recurso de casación por motivo de fondo, contra la sentencia identificada en el inciso D) anterior, invocan como caso de procedencia el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, y denuncian los agravios siguientes: Indebida aplicación del artículo 10 del Código Penal: Alegan que la conducta que se les acreditó no es causal, toda vez que, afirman que ellos le pusieron el pene en el ano a “las víctimas” (sic) sin penetrarlas, y aún así, “les causaron” (sic) distensión anal.

Al respecto, no es casual que sin penetrar el ano de una persona, se provoque lesión, ya que para causar la misma, debe haber penetración, entonces si quedó acreditado que no penetraron a las víctimas, tampoco causaron la lesión anal indicada, y así los condenó el sentenciante y convalidó la Sala de Apelaciones. Solicitan que, se advierta la aplicación indebida del artículo 10 del Código Penal, se anule la sentencia impugnada y se ordene su libertad. Indebida aplicación de los artículos 173 Bis y 174, ambos del Código Penal: Denuncian que, existe la vulneración indicada, al aplicarles dos veces un mismo tipo penal, cuando solo fue

acreditado un hecho justiciable, que hayan dos presuntas víctimas, no duplica el hecho, pues no ocurrieron en momentos y lugares diferentes. Solicitan que se dejen sin efecto las condenas impuestas por dos delitos de agresión sexual, con agravación de la pena, y resolviendo conforme a derecho, se les condene a cada uno por un delito a la pena de nueve años con cuatro meses de prisión.

III. Alegatos del día de la vista Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, ocho de abril de dos mil dieciséis, a las once horas, únicamente el Ministerio Público y los procesados reemplazaron por escrito su participación, exponiendo argumentos de su interés.

Considerando I Cámara Penal ha establecido el criterio que, el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el Tribunal de Sentencia, congruentes con los hechos intimados. De tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si es correcta o no la adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. II Indebida aplicación del artículo 10 del Código Penal. El reclamo de los casacionistas se sintetiza en que, se afirma que ellos le pusieron el pene en el ano a “las víctimas” (sic), pero sin penetrarlas, y aún así “les causaron” (sic) distensión anal, por lo que no existe relación de causalidad, y en ese sentido se les debe absolver de los delitos de agresión sexual, con

agravación de la pena. La relación de causalidad, se establece cuando los hechos acreditados constituyen la causa del resultado jurídico penal atribuido, y por ello se relaciona con la subsunción típica de los mismos. El tipo penal por el que fueron condenados los casacionistas, está regulado en el artículo 173 Bis del Código Penal, el cual estipula: “Agresión sexual. Quien con violencia física o sicológica, realice actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, al agresor o a si misma, siempre que no constituya delito de violación, será sancionado con prisión de cinco a ocho años. Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica. La pena se impondrá sin perjuicio de las penas que puedan corresponder por la comisión de otros delitos.” La agresión sexual está contemplada dentro del grupo denominado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de las personas, para su perfeccionamiento es indispensable que concurran los elementos objetivos y subjetivos. A decir del primero -elemento objetivoconsiste en la conducta de carácter sexual, efectuada en el cuerpo del sujeto pasivo sin su consentimiento, o bien sobre otra persona, o sobre sí mismo, utilizando violencia física o psicológica. El elemento subjetivo se constituye por la finalidad lúbrica que persigue el sujeto activo, que radica en la

intención mediante violencia física o psicológica, de realizar actos con fines sexuales o eróticos. Aunque se requiere que la acción se lleve a cabo con violencia física o psicológica, esta circunstancia no es indispensable cuando se trata de una persona menor de catorce años de edad o con incapacidad volitiva ocognitiva. La agresión sexual se consuma con la realización de los actos con fines libidinosos, no es indispensable que el actor consiga la satisfacción lúbrica o el deseo sexual. El autor Fredy Enrique Escobar Cárdenas, en su obra Compilaciones de Derecho Penal, Parte Especial, explicó en qué consiste ese acto sexual, citando para el efecto al jurista Marco Antonio Díaz de León, quien expone que: “significa realizar físicamente un contacto erótico en el cuerpo de la víctima, es decir, el agente debe efectuar materialmente una maniobra libidinosa que puede consistir en tocar, frotar, rozar, tentar o acariciar con sentido lascivo, alguna parte del cuerpo de la persona ofendida, por ejemplo en una mujer el pubis, los senos, los glúteos, o cualquier otra parte de contenido sexual de su físico, faltando el consentimiento de esta. (…)” (página ciento diez). En este ilícito no debe existir acceso carnal. El hecho acreditado, en síntesis, consiste en que, los sindicados le pusieron el pene en el ano a (…), pero no se lo introdujeron, posteriormente, les lavaron con agua los genitales a las víctimas -de seis y tres años de edad-, como consecuencia del abuso sexual, a (…), se le provocó sobre-distención (hiperlaxitud) anal.

Analizados los autos, y al contrastar los elementos de la figura típica con la plataforma fáctica probada, se determina que concurre el elemento objetivo, toda vez que, según el sentenciante, del elenco probatorio se desprendió la violencia, por el hecho mismo que los menores estaban contra su voluntad y sin consentimiento; sin embargo, en este caso, dicho elemento no es indispensable para la consumación del ilícito, pues, la edad cronológica de las víctimas es menor de catorce años. Además, al consistir en un delito de mera actividad, no es indispensable algún resultado, y por ello, quedó consumada la conducta típica, toda vez que, el sentenciante acreditó que, en cuanto al menor (...), ambos incoados le pusieron el pene en el ano, pero no se lo introdujeron, y además, le lavaron con agua los genitales; y respecto a (…), le lavaron con agua los genitales provocándole sobre-distención (hiperlaxitud) anal; los cuales constituyen actos con fines eróticos o sexuales. Con relación al elemento subjetivo, el Tribunal de Sentencia estableció que, la intención de los agresores siempre fue sexual, ya que ellos no estaban en condiciones ni en circunstancias médicas con autorización y respetando los protocolos establecidos para tal efecto, lo que significa que manipular y lavar el ano o colocar el pene sobre el ano, sin penetración, fue con fines sexuales o eróticos. Los casacionistas alegan que, no existe relación casual, porque el sentenciante acreditó que ellos le pusieron el pene en el ano a “las víctimas” (sic) sin penetrarlas, y aún así, “les causaron” (sic) distensión anal.

Respecto a tal alegato, se reitera que, para que se consuma la agresión sexual, ni siquiera se requiere de un resultado como provocar lesiones o heridas, y si hubiese sido el caso, que se probase que los sindicados penetraron por el ano al menor de edad relacionado, la adecuación típica sería más gravosa para los inculpados. Para aclarar más este punto, es indispensable citar lo narrado en la página sesenta del fallo de primer grado, en donde con base en la explicación dada por la perito Flor de María Pacay Guay, se precisó que cuando se le coloca un pene o algo anormal en el ano (a un niño), lo que tiende a provocarse es una distensión (estiramiento), puesto que cuando existe penetración anal, tiende a haber rompimiento; de tal cuenta que, no les asiste la razón jurídica a los recurrentes. Vistas así las cosas, con base en la plataforma acreditada y dada la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo, es correcta la calificación de agresión sexual, porque los sindicados efectuaron la acción idónea para la realización de la conducta típica. Al haberse invocado un motivo de fondo, tanto en apelación especial como en casación, los recurrentes dieron por ciertos y válidos los hechos que se tuvieron por acreditados, por lo que, indudablemente, las acciones realizadas son causa del delito imputado, y de ahí que la adecuación típica realizada por el Tribunal de Sentencia y confirmada por la Sala de Apelaciones, tenga sustento jurídico penal, lo que lleva a establecer

en forma inequívoca la relación existente entre acción y resultado. En virtud de lo expuesto, no se advierte el error de derecho denunciado por los procesados y como consecuencia, se debe declarar improcedente el recurso de casación por este agravio. III Indebida aplicación de los artículos 173 Bis y 174, ambos del Código Penal. La denuncia de los impugnantes se concreta en que, se les causó agravio al aplicarles dos veces un mismo tipo penal, cuando solo fue acreditado un hecho justiciable, y que hayan dos presuntas víctimas no duplica el hecho. Al verificar las constancias procesales, se constata que, en efecto, el Tribunal de Sentencia determinó dos delitos de agresión sexual, con agravación de la pena, en agravio de (…) y (…), ambos de apellidos (…), enconcurso real. Respecto a este agravio, Cámara Penal reitera el criterio en cuanto a que es correcta la calificación de ambos ilícitos en concurso real, pues en este caso, se trata de delitos que tutelan bienes jurídicos personalísimos, que protegen la libertad y seguridad sexual, ya que la comisión de dicha clase de ilícitos transgrede de una vez y en su totalidad al bien jurídico que protegen. La libertad sexual de una persona constituye una determinación personalísima que la ley penal tutela tantas veces la persona quiera o no acceder a la relación sexual; además, el factor final que consiste en el interés lúbrico por cada evento sexual, por naturaleza, es temporal. El criterio aquí expuesto ha sido reiterado en los siguientes fallos emitidos por el Tribunal de Casación:

veintiséis de abril de dos mil once, en el expediente número cuatrocientos cincuenta y siete – dos mil diez; veintisiete de marzo de dos mil doce, en el expediente número seiscientos seis – dos mil doce; veinticinco de julio de dos mil doce, en el expediente número mil ciento setenta y dos – dos mil doce; y, el cuatro de marzo de dos mil trece, en el expediente número mil setecientos cuarenta y seis – dos mil doce. Al existir dos víctimas, no puede ser estimado como un único hecho ilícito, ya que la persona física es tutelada en su determinación de acceder o no a la relación sexual, tantas veces sea necesario. Cuando se vulnera esa “libertad y seguridad sexuales”, se entiende que el delito, respecto a ese momento de libre determinación, se encuentra perfeccionado o consumado en su totalidad y por ende, debe ser tratado en forma independiente. Conforme a los hechos acreditados, tal como lo estimó el sentenciante y confirmó la Sala de Apelaciones, se trata de un concurso real de delitos, porque los dos sindicados cometieron dos actos de agresión sexual, con agravación de la pena, las cuales constituyen transgresiones consumadas, es decir, individualmente consideradas. En ese sentido, no les asiste la razón jurídica a los procesados, por lo que el recurso de casación debe declararse improcedente.

Leyes aplicables Artículos: citados y, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 37, 43, 50, 161, 437, 438, 439, 441, 442, 443 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto

4, 5, 12, 14, 16, 20, 37, 43, 50, 161, 437, 438, 439, 441, 442, 443 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas. Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver declara: Improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por los sindicados Erwin Estuardo y Hugo José Antonio, ambos de apellidos Caal Caal, contra la sentencia emitida por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Cobán, departamento de Alta Verapaz, el catorce de octubre de dos mil quince. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odette Moscoso Arriaza de Salazar, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.