1584-2012 26112012 Julio Cesar Aguirre Perez y Fredy Gudiel Aceituno Mejia

26/11/2012 – PENAL

1584-2012

DOCTRINA El principio de contradicción derivado de la ley fundamental de la coherencia, establece que dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ser ambos verdaderos. En el presente caso, se trata de dos versiones opuestas sobre el momento de liberación de la víctima de plagio o secuestro; sin embargo, esa contradicción carece de relevancia a efectos de la construcción de dicho delito, lo principal es que no hay alguna contradicción sobre el hecho del secuestro mismo, ni sobre la responsabilidad de los sindicados.

La consunción sólo se produce cuando la realización del delito de “tránsito”, es necesaria en el caso concreto para llegar a la consumación del delito “fin”, y, además el delito de “paso” no tenga, desde el punto de vista de la valoración cultural que yace en la entraña del ordenamiento positivo, una trascendencia social y una significación jurídica diversa de la que representa la perpetración del delito “fin”. En el presente caso, el robo agravado no es inherente al tipo de plagio o secuestro como lo suponen los impugnantes, ni es medio necesario para cometer este, especialmente cuando los sindicados disponían de otro vehículo en el que se llevaron a la víctima, y el vehículo de ésta no participó como medio de desplazamiento para realizar el secuestro.

Cuando se resuelve un motivo de fondo, el análisis consiste en revisar la subsunción de los hechos acreditados en la norma sustantiva penal aplicada,

para determinar la consistencia jurídica de la adecuación típica. En el presente caso, el reclamo ante el tribunal de segunda instancia consiste en la errónea aplicación del artículo 3 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, y la sala se limita a confirmar la sentencia del a quo, sin realizar el análisis jurídico de los hechos en relación con la norma denunciada como vulnerada, dejando su fallo sin la debida fundamentación.

Las circunstancias indicadas en el artículo 65 del Código Penal, constituyen los parámetros para graduar la pena, siempre que se hubiesen acreditado los hechos en que se fundamentan. En la presente causa, tanto el juez sentenciante como el tribunal de alzada, han incurrido en error al elevar la pena, toda vez que, se soporta en el daño que ha sido considerado por el legislador como consecuencia necesaria del delito, por lo que no puede apreciarse como extensión e intensidad del daño causado.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintiséis de noviembre de dos mil doce. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de forma, interpuesto por los procesados Julio César Aguirre Pérez y Fredy Gudiel Aceituno Mejía, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Jalapa, el dieciséis de julio de dos mil doce, en el proceso penal que, por los delitos de plagio o secuestro, robo agravado, encubrimiento propio y conspiración, se sigue en su contra; y en contra del primer

mencionado, también por el delito de uso de documentos falsificados. Intervienen en el proceso, además de los procesados, su abogado defensor y el Ministerio Público.

I. ANTECEDENTES A) Hecho acreditado. El veintiocho de agosto de dos mil diez, aproximadamente a las veinte horas, los procesados y otra persona desconocida, llamaron al agraviado Byron Arnulfo Guerra Flores a su número telefónico, indicándole que tenían interés en comprarle un vehículo (cuyas características obran en autos).

Acordaron con el agraviado, negociarlo al día siguiente, indicándole que lo esperaban antes del medio día, en el lugar denominado Estación de Servio Estrella de Oro, ubicada en el municipio de El Progreso del departamento de Jutiapa. Los incoados llegaron al lugar acordado en un vehículo (cuyas características obran en autos), y simularon estar interesados en negociar el vehículo del agraviado. Posteriormente decidieron aprehender violentamente a la víctima y lo introdujeron a la fuerza en el automóvil de los victimarios. El procesado Freddy Aceituno le apuntó al agraviado con un arma de fuego que portaba, en tanto un sujeto no identificado, se llevó el vehículo de la víctima rumbo a Asunción Mita, Jutiapa. Agentes de la Policía Nacional Civil, al ser alertados vía radio, coordinaron e iniciaron la búsqueda, y aproximadamente a las catorce horas, en jurisdicción de Ipala, Chiquimula, lograron darle alcance al

vehículo donde se conducían los sindicados, en donde fueron sorprendidos flagrantemente llevando a su victima dentro del interior del vehiculo. Al sindicado Julio César Aguirre Pérez se le encontró un teléfono celular, al procesado Freddy Gudiel Aceituno Mejía, un arma de fuego, dos teléfonos celulares y una navaja. Se estableció que la placa que portaba el vehículo, no le pertenecían, así también presentaron documento consistente en un título de propiedad falsificado y que no corresponde al vehículo. Además, se estableció que los procesados, se concertaron para cometer los delitos de plagio o secuestro, delito que efectivamente fue consumado por la estructura criminal, pero, previo a efectuarse la primera llamada al agraviado, ya habían concertado para cometer los delitos en su contra.B) Del fallo del Tribunal de Sentencia. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Jutiapa, por unanimidad, dictó sentencia el uno de septiembre de dos mil once, declarando a los procesados Julio César Aguirre Pérez y Fredy Gudiel Aceituno Mejía, autores responsables de los delitos de plagio o secuestro, robo agravado, encubrimiento propio y conspiración; y el primer mencionado, también por el delito de uso de documentos falsificados. En canto al análisis de los parámetros del artículo 65 para la imposición de la pena, el sentenciante argumentó lo siguiente: B.1) no quedó acreditada la peligrosidad de los sindicados. B.2) antecedentes

personales de los procesados: carecen de antecedentes penales. B.3) extensión e intensidad del daño causado: plagio o secuestro: el agraviado al momento de prestar su declaración, se notó bastante nervioso, perjudicado en su persona, el hecho victimizante fue de tal gravedad, que difícilmente se pueda superar o sobrellevar un hecho como el vivido por la víctima, cuyas secuelas se presentarán en cada momento de su vida. Robo agravado: perjuicio en el patrimonio de la víctima, cabe relacionar que si el agraviado no hubiera tenido la posibilidad de encontrar el vehículo abandonado, el daño ocasionado habría sido mayor. Uso de documentos falsificados: el daño que el acusado le produjo a la víctima al despojarlo de su vehículo, con lo cual le ocasionó un perjuicio en su patrimonio. Cabe relacionar que si el agraviado no hubiera tenido la posibilidad de encontrar el vehículo abandonado, el daño ocasionado habría sido mayor. Encubrimiento propio: el daño que se produce contra la actividad judicial, porque se aprovecha un vehículo robado para cometer ilícitos, y no se pone en conocimiento de la autoridad la información necesaria para proceder a la persecución penal de los autores del robo y se oculta el bien, colocándole una placa que no le corresponde e identificándolo a través de un certificado de propiedad de vehículo que resultó ser falso. Todo lo cual conlleva a desviar la atención de la autoridad sobre la

procedencia del vehículo. Conspiración: el daño que se produce a la sociedad al formar parte de un grupo del crimen organizado, que se dedica a realizar actividades ilícitas en perjuicio de la población en general, provocando daño a la vida, integridad física, patrimonio y otros bienes jurídicamente tutelados, y buscando operar fuera del control del gobierno. B.4) circunstancias agravantes: No concurrieron circunstancias agravantes en los delitos de uso de documentos falsificados, encubrimiento propio y conspiración. En el caso de los delitos de plagio o secuestro y robo agravado, se acreditaron las siguientes: Alevosía: emplearon medios o formas que aseguraron la ejecución del hecho, sin que el agraviado se haya podido defender, porque quedó acreditado que el acusado Freddy Gudiel Aceituno Mejía portaba un arma de fuego, la cual es lógico que se haya utilizado para intimidar a la víctima, quienante la amenaza a su vida o integridad física, no pudo ejercitar su defensa materialmente.

Premeditación conocida: los acusados llamaron en varias ocasiones al hoy agraviado, y se pusieron de acuerdo en un punto de reunión para llevar a cabo la negociación de un vehículo que tenía en venta, es decir, que dichas personas con antelación habían planificado el hecho de privarlo de su libertad, con el objeto de causarle daño material por un tiempo determinado hasta lograr su propósito criminal.

Abuso de superioridad: la cual puede ser física o mental, o emplear medios que debiliten la defensa de la víctima; en la comisión de los delitos participó más de

una persona, entre ellos una armada, lo que denota la superioridad numérica de los autores de los ilícitos penales porque fueron tres individuos.

Preparación para la fuga: los acusados utilizaron un automóvil marca Mitsubishi, color corinto, para cometer los delitos, porque eso les permitió por un lado meter a la fuerza al agraviado al interior del referido vehículo y secuestrarlo; vehículo en el cual inmediatamente se retiraron del lugar, limitando su derecho de locomoción, y en el cual, luego de la persecución respectiva, fueron sorprendidos flagrantemente.

Artificio para realizar el delito: el tribunal estimó que en la comisión de los delitos ya relacionados, concurre esta agravante, ya que los acusados y su copartícipe no identificado, fingieron estar interesados en hacer negocio con un vehículo que el agraviado tenía a la venta; es decir, dichos acusados fingieron ser compradores o al menos interesados en comprar el vehículo que les ofrecía vender; luego fue introducido a la fuerza a un vehículo y secuestrado. La pena impuesta a cada uno de los acusados por el delito de plagio o secuestro es de treinta y dos años de prisión, y multa de cincuenta mil quetzales; por el delito de robo agravado, diez años de prisión; por el delito de encubrimiento propio, tres años de prisión; y, por el delito conspiración, cuarenta y dos años de prisión; al procesado Julio César Aguirre Pérez, se le impuso dos años de prisión por el delito de uso de documentos falsificados. Todas las penas impuestas al procesado Julio Aguirre, hacen un total de ochenta

y nueve años de prisión; y las penas impuestas al acusado Freddy Aceituno, hacen un total ochenta y siete años de prisión. C) Del recurso de apelación especial. Los procesados interpusieron motivos de forma y fondo, y para efectos de resolver la casación; se relacionan los siguientes: C.1) Motivo de forma, inobservancia del artículo 385 del Código Procesal Penal: inobservancia de la sana crítica razonada en cuanto a la lógica y las reglas de la coherencia, como el principio de no contradicción y sentido común, respecto a medios o elementos de valor decisivo. Estos principios fueron vulnerados por el tribunal sentenciador, de forma muy clara y evidente al valorarpositivamente la declaración de la víctima y los agentes policiales, pues, ambas son totalmente contradictorias entre sí. C.2) Primer motivo de fondo, Indebida interpretación del artículo 201 e inobservancia del artículo 29, relacionados con el artículo 252, todos del Código Penal: apropiarse del vehículo de la víctima, fue con el propósito de privar de su libertad al agraviado, por lo que el tribunal no podía apreciar en una forma independiente la toma del vehículo y calificarlo como robo agravado. C.3) Segundo motivo de fondo, errónea aplicación del artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, relacionado con los artículos 1 y 2 de la misma ley: el solo hecho de que un delito haya sido cometido por dos o más personas, no hace automáticamente establecer la existencia del delito de conspiración, solo si se prueba que antes de cometerlo, ya existían como grupo

criminal, estructurado durante cierto tiempo, al igual que para el caso del delito de asociación ilícita, no basta con que se trate de dos o más personas, sino además, que el grupo llene los requisitos que señala el artículo 2 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. C.4) Tercer motivo de fondo, Interpretación indebida de los artículos 27 y 65, e inobservancia del artículo 26, todos del Código Penal: el agravio concurre al aumentar la pena señalando únicamente la existencia del daño, sin indicar exactamente en qué consistió, la norma establece que se le debe tomar en cuenta para regular la pena, lo intenso y extenso del daño y no solo su existencia. De las agravantes acreditadas por el sentenciante, solo se aprecian dos, la alevosía y el artificio para realizar el delito, por lo que el tribunal está interpretando de una forma no debida el artículo ya citado, al aumentar tantos años con solo dos agravantes. La víctima estuvo privada de su libertad por espacio de tres o cuatro horas, no recibió grandes lesiones, no hubo peticiones de rescate, el agraviado fue liberado por sus secuestrados, y recuperó su vehículo; circunstancias que debió observar el tribunal para disminuir la pena, como atenuantes por analogía de conformidad con el artículo 26 numeral 14) del Código Penal. En el caso del encubrimiento propio, el tribunal argumentó que no concurrieron agravantes, sin embargo, aumenta la pena al máximo. Como agravio

argumentaron que, consiste en el aumento desmedido de las penas impuestas. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Jalapa, dictó sentencia el dieciséis de julio de dos mil doce, no acogió el recurso de apelación especial, consideró que: D.1) motivo de forma: queda probado que en la sentencia impugnada no existen hechos contradictorios, existe coherencia entre lo declarado por el agraviado y la declaración testimonial de los agentes captores, en cuanto a cómo sucedieron los hechos, porque si tomamos en cuenta lo declarado por el agraviado, por el estado de nerviosismo en que se encontraba, pudo dar una versión diferente a lo acontecido. Lo manifestado por el agraviado se concatena con lo declarado por el señor Flavio Roberto Ovalle Pérez, propietario del vehículo marca MitsubishiLancer, color corinto. D.2) Primer motivo de fondo: quedó probado en la sentencia la conducta de los procesados, la que se encuadra dentro de un hecho previamente establecido por la ley como delito, acto delictivo que en el presente caso sí sucedió, la plataforma fáctica planteada por el Ministerio Público quedó probada. D.3) Segundo motivo de fondo: de conformidad con las constancias procesales, declaración del agraviado y declaraciones testimoniales de los agentes captores, quedó plenamente probada la participación en calidad de autores, ya que la intervención de los mismos fue directa. D.4) Tercer motivo de

fondo: el tribunal de sentencia fijó la pena haciendo aplicación del parámetro que se refiere a la extensión e intensidad del daño causado. El agraviado durante el juicio evidenció, según quienes lo juzgaron, daño psicológico, y en ese sentido no se necesita una pericia, para afirmar por percepción y el sentido común tal extremo, es por ello que, la psicología básica es un componente de la sana crítica razonada, como regla de valoración de la prueba, que por lógica le es atendible a quien juzga al igual que la regla de la experiencia. El tribunal sentenciador no interpretó indebidamente los preceptos citados por el apelante, cumpliendo con fundamentar en forma clara y precisa la sentencia, en relación a lo que estipulan los artículos 65 y 27 del Código Penal, en lo que se refiere a la pena que corresponde dentro del máximo y mínimo señalado por la ley, para cada delito. Se establecieron los fundamentos suficientes para imponer la pena, estimando que los razonamientos no son ambiguos, ni adolecen de logicidad, claridad y precisión.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN Los procesados interponen recurso de casación por motivo de forma, contra la sentencia identificada en el inciso D) anterior, invocan como caso de procedencia el numeral 6 del artículo 440 del Código Procesal Penal, y como norma infringida el artículo 11 Bis del mismo cuerpo legal. Argumentan que la fundamentación que indica la norma citada, está ausente por las siguientes razones: a) en cuanto al primer motivo de forma, consistente en la inobservancia de la sana critica

razonada, oportunamente plantearon en el recurso de apelación especial que en la sentencia de primer grado, se inobservó el principió de no contradicción y el sentido común, con respecto a medios o elementos de prueba de valor decisivo, el primero de ellos fue inobservado al momento de analizar la declaración del agraviado y de los agentes captores, pues, el agraviado manifiesta que fue liberado por sus victimarios y los segundos dicen que ellos rescataron al agraviado de los plagiarios; y en cuanto a la inobservancia del sentido común, se manifiesta porque según la acusación, el agraviado, al ser rescatado de sus victimarios, fue encontrado desnudo, golpeado y con los ojos vendados, pero los captores no manifestaron haber visto esos extremos al prestar declaración. b) en cuanto a los motivos de fondo, se denunció ante la sala interpretación indebidadel artículo 201 e inobservancia de los artículos 29 y 252, todos del Código Penal, en virtud que el llevarse el vehículo de la víctima era parte del secuestro, al ser el propósito del mismo, y no un hecho independiente calificado como robo agravado, pero en cuanto a este aspecto, el tribunal de alzada no fundamentó el porqué no acogía el recurso. c) Se planteó errónea aplicación del artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, relacionado con los artículos 1 y 2 de la misma ley, en virtud que, al no existir el sujeto activo necesario para la tipificación, ni haberse probado que ya habían actuado antes cometiendo hechos delictivos que hicieran

pensar que tenían permanencia en el tiempo, se aplicó erróneamente el artículo 3 mencionado, pues el solo hecho de que existan llamadas telefónicas entre ellos, y hacia el agraviado, un día antes del hecho, solo podría ser indicio de una preparación del delito, al cual el artículo 27 numeral 3) del Código Penal, le llama premeditación, pero no delito de conspiración; respecto a ello, tampoco hizo alguna fundamentación la sala para rechazar el recurso. d) en cuanto al planteamiento de interpretación indebida de los artículos 27 y 65 del Código Penal e inobservancia del artículo 26 del mismo cuerpo legal, toda vez que, la pena es excesiva, haciendo un total de ochenta y nueve y ochenta y siete años de prisión, y la sala se limitó a decir que el Tribunal de Jutiapa sí encuadró las acciones atribuidas en las conductas típicas, lo que se concatena con la declaración del agraviado y captores. Pero es el caso que ello no tiene nada que ver con el motivo de fondo planteado, pues, éste era relativo a la pena impuesta y no a tipificación alguna.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, únicamente los casacionistas presentaron sus alegaciones, en forma escrita, evacuando así la audiencia conferida.

CONSIDERANDO -ILa finalidad del artículo 11 Bis del Código Procesal Penal, es garantizar la recta impartición de justicia y, además, que las partes y la sociedad conozcan los

fundamentos de la resolución expedida, su incumplimiento violenta el derecho de defensa consagrado en el artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala. -IIComo primer agravio argumentan los casacionistas que, la sala de apelaciones no fundamentó su fallo, pues, en el primer motivo de forma alegado en apelación especial, denunciaron que en la sentencia de primer grado se inobservó el principió de no contradicción y el sentido común, con respecto a medios o elementos de prueba de valor decisivo, toda vez que, el agraviado manifestó que fue liberado por sus victimarios y los agentes captores indicaron que ellosrescataron al agraviado de los plagiarios; y en cuanto a la inobservancia del sentido común, se manifiesta porque según la acusación, el agraviado, al ser rescatado de sus victimarios, fue encontrado desnudo, golpeado y con los ojos vendados, pero los agentes no manifestaron haber visto esos extremos al prestar declaración. Respecto a este agravio, el ad quem consideró que existe coherencia entre lo declarado por el agraviado y los agentes captores, pero que la víctima, por el estado de nerviosismo, pudo dar una versión diferente a lo acontecido. Es cierto que el tribunal le da valor positivo a ambas versiones, sobre el momento en que fue liberada la víctima, no obstante, esa contradicción carece de relevancia a efectos de la construcción del delito de plagio o secuestro, porque, finalmente los procesados fueron capturados en el vehículo marca Mitsubishi, color corinto, que según las declaraciones policiales, fue el automóvil donde introdujeron a la víctima para efectos del secuestro y por lo mismo, lo relevante es que no hay alguna contradicción sobre el hecho del secuestro mismo, ni sobre la responsabilidad de los sindicados. Por ello, la diferencia entre si lo liberaron

introdujeron a la víctima para efectos del secuestro y por lo mismo, lo relevante es que no hay alguna contradicción sobre el hecho del secuestro mismo, ni sobre la responsabilidad de los sindicados. Por ello, la diferencia entre si lo liberaron antes de que llegara la policía, o ésta lo rescató directamente, no modifica el sentido principal del fallo, ya que como se dijo, los elementos objetivos del delito quedaron probados, al relacionar la declaración de la víctima con la de los agentes captores. Cámara Penal estima que este hecho sirve de explicación, de porqué, los recurrentes en casación señalan que fue vulnerado el artículo 201 e inobservados los artículos 29 y 252 todos del Código Penal, y expresamente admiten que “llevarse el vehículo de la víctima, era parte del secuestro, al ser el propósito del mismo”. Por defenderse del delito de robo agravado admiten prácticamente el delito de plagio o secuestro, por lo que la sentencia del a quo ratificada por la sala carece del vicio señalado. Por lo anteriormente considerado, debe declararse improcedente el recurso de casación en cuanto al agravio de ilogicidad por contradicción en la valoración de la prueba. -IIIEl segundo agravio señalado por los casacionistas se concreta en que, en apelación especial denunciaron interpretación indebida del artículo 201 e inobservancia de los artículos 29 y 252, todos del Código Penal, en virtud que, el llevarse el vehículo de la víctima era parte del secuestro, y no un hecho

independiente calificado como robo agravado, pero en cuanto a este aspecto, el tribunal de alzada no fundamentó el porqué no acogía el recurso. El tribunal de alzada, al pronunciarse al respecto, indicó que, la plataforma fáctica planteada por el Ministerio Público quedó probada, criterio que comparte Cámara Penal.Los impugnantes suponen que el plagio o secuestro y el robo agravado están en una relación de consunción, es decir, un delito abarca otros hechos ya de por sí constitutivos de delitos, que no se castigan autónomamente porque quedan consumidos por otro delito al cual siguen. La consunción sólo se produce cuando la realización del delito de “tránsito” (robo agravado), es necesario en el caso concreto para llegar a la consumación del delito “fin” (plagio o secuestro), y; además el delito de “paso” no debe tener trascendencia social y una significación jurídica diversa de la que representa la perpetración del delito “fin”. De tal manera que, en el caso de estudio, el robo agravado no es inherente al tipo de plagio o secuestro ni es medio necesario para cometer éste, especialmente cuando los sindicados disponían de otro vehículo en el cual se llevaron a la víctima, y el vehículo de ésta no participó como medio de desplazamiento para realizar el secuestro. El plagio o secuestro quedó consumado en el instante en que se privó de su libertad al señor Byron Arnulfo Guerra Flores, y el delito de

robo agravado, en el momento que la persona no identificada (coautor), tuvo el vehículo propiedad de la víctima bajo su control, después de haber realizado la aprehensión y desplazamiento respectivos, aun cuando lo haya abandonado posteriormente. Por lo expuesto, se concluye que no existe vulneración alguna al principio non bis in idem, y por lo mismo debe rechazarse el recurso de casación por este agravio. -IVEl tercer agravio denunciado por los impugnantes, se circunscribe a que, se aplicó erróneamente el artículo 3 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, pues, el solo hecho de que existan llamadas telefónicas entre ellos, y hacia el agraviado, un día antes del hecho, solo podría ser indicio de una preparación del delito, lo que el Código Penal, le llama premeditación, pero no delito de conspiración. La sala se limitó a indicar que, de conformidad con las constancias procesales, declaración del agraviado y de los agentes captores, quedó plenamente probada la participación de los acusados en calidad de autores, ya que la intervención de los mismos fue directa. Desde un punto de vista sustancial, ese pronunciamiento es incompleto para considerarse como debidamente resuelto, porque el tribunal recurrido para determinar la concurrencia del agravio denunciando en apelación especial, debió realizar una interpretación rigurosa del precepto penal que regula la conspiración, para establecer la subsunción del hecho acreditado. Cámara Penal ha considerado en reiterados fallos que, cuando se invoca errónea

calificación jurídica de los hechos acreditados, el referente básico que tiene el juzgador para decidir, es la plataforma fáctica, establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida. El análisis que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo delictivo aplicado, paraestablecer si aquellos hechos encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva. Para resolver un motivo de fondo con suficiente fundamento, como lo preceptúa el artículo 11 Bis del Código Procesal Penal, la sala debe centrar su examen sobre la plataforma fáctica, y el análisis jurídico debe versar sobre los elementos que se extraen del artículo 3 de la Ley contra la Delincuencia Organizada; pero además, es necesario tener presente que, el delito de conspiración es una figura que exige prueba independiente, y ésta no se puede desprender de la consumación del delito por el cual se supone conspiraron los sujetos activos, por ello, la consumación del delito de conspiración se realiza cuando lo planeado aún no se ha perpetrado, pues, es una figura delictiva instituida para prevenir. En tal virtud, el Tribunal de Casación determina que el fallo de la sala impugnada, en cuanto a este agravio, no está debidamente motivado, es decir, no cuenta con fundamentos completos, legítimos y lógicos, toda vez que no realizó el debido control de la subsunción jurídica del hecho acreditado, que requiere un motivo de fondo. Por lo que el recurso de casación debe declararse procedente y en consecuencia, deberán reenviarse las actuaciones a la sala respectiva, a efecto

de corregir el error aquí apuntado. -VLos recurrentes, como último agravio manifiestan que, ante la sala recurrida denunciaron interpretación indebida de los artículos 27 y 65 del Código Penal e inobservancia del artículo 26 del mismo cuerpo legal, toda vez que, la pena es excesiva, y el razonamiento del tribunal de alzada no tiene nada que ver con el motivo de fondo planteado. La sala de apelaciones, al resolver lo anteriormente indicado, argumentó que, el a quo fijó la pena haciendo aplicación del parámetro que se refiere a la extensión e intensidad del daño causado, y que el agraviado durante el juicio evidenció, según quienes lo juzgaron, daño psicológico, y en ese sentido no se necesita una pericia; además que, se establecieron los fundamentos suficientes para imponer la pena. Del estudio de los antecedentes se establece que, las penas para los delitos relacionados, fueron graduadas tomando en consideración la extensión e intensidad del daño causado, y en el caso de los delitos de plagio o secuestro y robo agravado, el sentenciante también tuvo por acreditadas las agravantes de alevosía, premeditación conocida, abuso de superioridad, preparación para la fuga y artificio para realizar el delito. De lo anterior se evidencia que, la sala no analizó el agravio a cabalidad, no se percató de que, la extensión e intensidad del daño causado, no puede considerarse para graduar la pena, si se soporta en el daño que ha sido

considerado por el legislador como elemento del tipo penal, pues, para que puedaconsiderarse agravante para graduar la pena, debe tratarse de un daño que es extensión del que ha sido contemplado en la figura delictiva, y por ello, mediato al daño inicial; desde esa perspectiva, se aprecia que, tanto el juez sentenciante como el tribunal de alzada, han incurrido en error al elevar la pena aplicando dicho parámetro, especialmente en el delito de encubrimiento propio, uso de documentos falsificados y conspiración. En relación a las agravantes que, según el tribunal de sentencia concurrieron en los delitos de plagio o secuestro y robo agravado, es evidente que, el ad quem no realizó la labor intelectual necesaria en cuanto a escudriñar los razonamientos del tribunal de sentencia, para establecer la legalidad de la decisión asumida por el a quo, principalmente corroborar que dichas circunstancias no hayan sido consideras por el legislador como elementos del tipo penal, o sean parte del iter criminis en la comisión de determinados delitos, ello con el fin evitar la vulneración del artículo 29 del Código Penal. Es necesario hacer referencia que, la determinación de la pena es una facultad del juez que le da libertad para decidirla, pero deberá graduarla entre el máx