1618-2015 01062016 Nicolas Perez Santay

01/06/2016 – PENAL

1618-2015

Cámara Penal ha establecido el criterio jurisprudencial que, en cuanto a lo regulado en el artículo 65 del Código Penal, la determinación de la pena es una facultad del juez que le da libertad para decidirla, pero deberá graduarla entre el máximo y mínimo señalado en la ley, tomando en cuenta los parámetros contemplados en el citado artículo, y consignar expresamente los que ha considerado determinantes para medir la pena, apreciados todos esos elementos en su conjunto. No se trata de una elaboración subjetiva, sino de una verificación de los hechos acreditados para establecer si de ellos se desprenden algunos de los parámetros contenidos en dicha norma, incluidas las circunstancias agravantes, siempre que no estén contenidas en el tipo penal.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, uno de junio de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Nicolás Pérez Santay, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de El Quiché, el dieciséis de noviembre de dos mil quince, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de agresión sexual con agravación de la pena, el recurrente actúa con el auxilio de su abogado defensor Vicente Chivalán Chaicoj, del Instituto de la Defensa Pública Penal.

I. Antecedentes A) De los hechos acreditados. “El día veinticinco de septiembre del año dos mil catorce a eso de las doce

horas aproximadamente, en una de las calles del municipio de Cotzal, el joven Nicolás Pérez Santay encontró a (…) acompañado de (…) y (…) y usted le invitó a tomar licor, y usted pasó a comprar una botella de licor a la cantina denominada “La Abuela” y se fueron al lugar denominado “El Mirador” que está ubicado en el camino de Cotzal para Chajul, después regresaron para una cantina denominada “El Ranchón” ubicada en el Cantón Los Ángeles, del municipio de San Juan Cotzal, del departamento de Quiché, allí tomaron cervezas hasta que se fueron (…) y (…) y usted se quedó sólo con (…) quien ya estaba bien ebrio donde usted aprovechó a llevarlo arrastrando a una cuneta de la carretera donde conduce de la Aldea los Ángeles del Municipio de San Juan Cotzal para el municipio de Santa María Nebaj, departamento del Quiché, lugar donde usted introdujo a (…), en un agujero y allí usted le bajó el pantalón y el calzoncillo en contra de la voluntad de él y con violencia pegándole cuando se dejaba tocar, usted tuvo sexo oral con él, mamándole (sic) el pene a (…)”. B) De la resolución del Tribunal de Sentencia. El Juez del Tribunal de Sentencia Penal, de Delitos de Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, Violación Sexual, Explotación y Trata de Personas del departamento de Quiché, San Cruz del Quiché, en resolución de diez de junio de dos mil quince, declaró responsable al acusado Nicolás Pérez Santay del delito consumado de agresión sexual con agravación de la

pena, en agravio de (…), para lo cual consideró “… el acusado realizó actos voluntarios para la ejecución de su actuar, los cuales se consumaron el día que sucedieron los hechos los cuales fueron el abuso de tipo sexual sobre la víctima, es decir el procesado le practicó sexo oral al agraviado utilizando fuerza física para lograr su propósito, además para menoscabar su voluntad es decir la del agraviado le proporcionó bebidas alcohólicas para lograr su objetivo además de la fuerza física, extremo que fue acreditado tanto con prueba científica como prueba testimonial y documental, pues se contó con la declaración del ofendido y del agente de la Policía Nacional Civil que descubrió tanto al agresor como a su víctima (…) para el Juzgador los actos realizados por el acusado encuadran perfectamente dentro de los supuestos jurídicos de hecho contenidos en la norma descrita en los Artículos 173 bis y 174 del código penal reformado por la Ley contra la violencia sexual tal y como reza en la plataforma fáctica del ente acusador, de conformidad con el siguiente análisis jurídico, porque la norma precitada en su parte conducente establece (…) En el presente caso quedó establecido plenamente que el acusado realizó actos con fines sexuales específicamente le practicó sexo oral al ofendido utilizando no sólo la fuerza sino que lo embriagó con bebidas alcohólicas para menoscabar su voluntad al agraviado”. Al momento de imponer la pena consideró: “… atendiendo para el efecto que se probó el móvil del delito el cual fue la satisfacción sexual del acusado, que el acusado presentó constancia de su actuar anterior al ilícito y por el daño tanto físico como emocional causado en la humanidad del agraviadolo cual se acredita con el informe de la psicóloga, también se toman en cuenta las agravantes siguientes: el

su actuar anterior al ilícito y por el daño tanto físico como emocional causado en la humanidad del agraviadolo cual se acredita con el informe de la psicóloga, también se toman en cuenta las agravantes siguientes: el despoblado toda vez que se llevó al agraviado a un lugar donde no podían ser encontrados…”. En consecuencia le impuso una pena de prisión de seis años inconmutables aumentada en dos terceras partes, la cual quedó en diez años de prisión inconmutables. C) Del recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por el Tribunal de Sentencia, Nicolás Pérez Santay interpuso recurso de apelación especial por un vicio de fondo, de conformidad con el artículo 419 inciso 1º del Código Procesal Penal, señala como inobservado el artículo 65 del Código Penal relacionado con los artículos 173 bis y 174 del Código Penal, argumentó que en el presente caso el Tribunal expresó “…que el acusado prestó constancia de su actuar anterior al ilícito y por el daño tanto físico como emocional causado en la humanidad del agraviado lo cual se acredita con el informe de la psicóloga, también se toman en cuenta las agravantes siguientes: el despoblado toda vez que se llevó al agraviado a un lugar donde no podían ser encontrados…” este argumento no tiene fundamento legal porque el elemento de daño físico y emocional forman parte de los elementos del tipo y no constituyen parámetros para aumentar la pena mínima, la agravante que hace el tribunal de sentencia no se encuentra como probada en los hechos acreditados en la

sentencia y los antecedentes penales del procesado, al imponerse pena superior a la misma es lógico concluir que la misma no se tomó en cuenta al fijar la pena, causando serios perjuicios al procesado porque por no existir agravantes no puede imponerse pena superior a la mínima, pues la falta de agravantes impide la imposición de la pena impugnada, causando agravio a mi persona como condenado. De haberse tomado en cuenta el artículo 65 del Código Penal, se habría impuesto una pena mínima. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Quiché, Santa Cruz del Quiché, el dieciséis de noviembre de dos mil quince, indicó: “… este Tribunal, al analizar lo argumentado por el apelante, determina que el Juez de Sentencia tuvo por acreditadas las circunstancias de las contenidas en el artículo 65 citado, siendo el móvil del delito y la extensión e intensidad del daño causado. De esa cuenta la circunstancia ponderadora de la extensión e intensidad del daño causado fue la determinante para que el Juez A quo elevara la pena, pues el daño y agresión realizada a la víctima constituyen un daño que se prolonga más allá del contemplado en el tipo penal…” en cuanto a los hechos que el Juez A quo tomó en consideración al examinar la circunstancia ponderadora de que: “el daño físico y emocional forman parte de los elementos del tipo y no constituyen parámetros para aumentar la pena mínima” la Sala estimó “que para ponderar tal circunstancia se obliga al

Juez correspondiente a tener en cuenta los motivos que han desempeñado un papel fundamental en la ejecución del hecho ilícito y que debido a la mayor perversidad de la conducta delictiva, debe tomarse en cuenta para determinar la pena dentro del mínimo y máximo que impone la ley sustancia penal para el delito; en el presente caso, se trata del delito de Agresión Sexual con Agravación de la Pena, que por su forma de realización priva la libertad de indemnidad sexual de la persona siendo un bien jurídico personalísimo, que se transgrede con una sola lesión, por lo que su afectación es única e irrepetible”. Concluyó en que la gradación de la pena no es determinable por elementos propios del tipo penal, no obstante, si como consecuencia de los hechos se produjeran secuelas de afectación mayores, de naturaleza física y psicológica en los cuales la afectación supera el sólo hecho de la consumación delictiva, tal exceso hace considerar que el daño se ha extendido e intensificado, como en este caso con la violencia ejercida y el daño emocional sufrido por la víctima. En virtud de lo considerado resolvió no acoger el recurso de apelación especial interpuesto.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN El presente recurso de casación fue admitido por motivo de fondo, como caso de procedencia se señaló el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal. Argumentó el casacionista que en los hechos acreditados por la honorable Sala no consta ninguna extensión e intensidad del daño causado superior a la establecida al momento de la consumación del tipo penal de agresión sexual con agravación de la pena, por tanto sino

están acreditadas no puede hacerse mérito de ella para fundar la sentencia impugnada en perjuicio del procesado incurriendo la honorable Sala en errónea interpretación del artículo 65 del Código Penal por haber aumentado deliberadamente la pena mínima que corresponde al tipo penal por el que se le condenó. Señaló que la Sala para ponderar la pena y aumentar la pena mínima, tomó como elemento básico la libertad e indemnidad sexual de la persona por ser un bien jurídico personalísimo que se transgrede con una sola lesión y su afección es única e irreparable; este elemento o bien jurídico tutelado no constituye parámetro establecido en el artículo 65 del Código Penal para aumentar la pena mínima fijada para el tipo penal que se condenó por lo que dicho acto procesal constituye errónea interpretación del citado artículo. Finalmente la sala impugnada aumenta la pena mínima argumentado que se toma en cuenta la agravante siguiente:despoblado, la cual no quedó probada en los hechos que se dieron por acreditados en la sentencia impugnada, por tanto, si la misma no quedó acreditada no puede hacerse mérito de ella en perjuicio del procesado.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA Con ocasión del día y hora señalada para la vista, los sujetos procesales presentaron sus alegaciones en forma escrita, evacuando así la audiencia conferida.

CONSIDERANDO I Cámara Penal ha establecido el criterio jurisprudencial que, en cuanto a lo regulado en el artículo 65 del Código Penal, la determinación de la pena es una facultad del juez que le da libertad para decidirla, pero

deberá graduarla entre el máximo y mínimo señalado en la ley, tomando en cuenta los parámetros contemplados en el citado artículo, y consignar expresamente los que ha considerado determinantes para medir la pena, apreciados todos esos elementos en su conjunto. No se trata de una elaboración subjetiva, sino de una verificación de los hechos acreditados para establecer si de ellos se desprenden algunos de los parámetros contenidos en dicha norma, incluidas las circunstancias agravantes, siempre que no estén contenidas en el tipo penal. II Del análisis de lo manifestado por el recurrente se advierte que su inconformidad versa en relación a la interpretación errónea que hace la Sala del artículo 65 del Código Penal, puesto que estimó que el móvil del delito y la extensión e intensidad del daño causado, el Juez de sentencia los tuvo por acreditados y con base en ello aumentó la pena mínima del tipo penal por el que se le condenó, imponiéndole seis años de prisión inconmutables aumentados en dos terceras partes lo cual hace un total de diez años de prisión inconmutables. Sin embargo, para el caso del móvil del delito, la satisfacción sexual del agresor constituye circunstancia inmersa en el delito, sin el cual no nace a la vida jurídica el tipo penal de agresión sexual; y para el caso de la agravante de despoblado, expone el recurrente que ésta no quedó probada, no obstante ello la Sala aumentó la pena mínima, por tanto si la misma no quedó acreditada no puede hacerse mérito de

ella en su perjuicio, y al hacerse relación de la misma sin haberse acreditado en forma legal la honorable Sala incurrió en errónea interpretación del citado artículo. Al cotejar los agravios del postulante, tanto en apelación como en casación, con lo resuelto por la Sala, se estima que ese órgano jurisdiccional realizó su análisis en abstracto, sin descender a cada una de las agravantes empleadas por la sentenciadora para elevar la pena, a efecto de establecer si éstas son susceptibles de aplicar, de conformidad con lo regulado en el artículo 29 del Código Penal. De ahí que, la labor intelectiva de la Sala debió versar sobre el alcance jurídico de las agravantes indicadas, y confrontadas con los hechos acreditados, aplicando el principio iuranovit curia, tomando en cuenta que las circunstancias agravantes reguladas en el artículo 27 del Código Penal no se aplican cuando concurren en la definición del tipo penal. En tal sentido, la Sala justifica el aumento de la pena en el elemento de intensidad y extensión del daño causado, contenido en el artículo 65 del Código Penal, refiriendo que ese daño se fundamenta en que el delito “por su forma de realización priva la libertad de indemnidad sexual de la persona siendo un bien jurídico personalísimo, que se transgrede con una sola lesión, por lo que su afectación es única e irrepetible”. Ante ello, vale señalar que la lesión al bien jurídico aducida, por su misma naturaleza, es parte del tipo penal

y no configura un daño que legitime aumento de pena. Por ello, carece de fundamento el argumento de la Sala, siendo inviable tomar en cuenta, para los efectos de cuantificación de la pena, el elemento de intensidad y extensión del daño causado. En cuanto a la agravante de despoblado, de una lectura somera del fallo dictado por el juez de sentencia, se aprecia que este hace mención expresa de aquel concepto. Así, habiéndose promovido un submotivo de fondo, como se ha indicado en reiterados pronunciamientos, el hecho acreditado resulta incuestionable. Ahora bien, no puede obviarse que el concepto “despoblado”, contenido en el numeral 15 del artículo 27 del Código Penal, refiere, más que un elemento fáctico, la conclusión de un análisis jurídico realizado, precisamente, sobre los hechos probados; en otras palabras, la calificación sobre la concurrencia de la circunstancia agravante de “despoblado” refiere la conclusión del análisis jurídico realizado por el juez de la causa respecto de las circunstancias fácticas que se hayan tenido como probadas. De esa cuenta, la calificación de “despoblado” no se fundamenta en la sola mención expresa del concepto en la sentencia de condena, sino que necesariamente ha de fundarse en hechos que, derivado de un específico análisis jurídico, desemboquen en la conclusión sobre su concurrencia en el caso concreto. Por ende, la verificación sobre elanálisis jurídico efectuado para concluir en la concurrencia de la agravante es factible de ser realizado

mediante el submotivo de fondo invocado, respetando el tribunal de casación el concreto hecho probado, conforme al precepto del artículo 442 del Código Procesal Penal. Pues bien, el específico elemento fáctico que podría dar lugar a entender que concurre la circunstancia de “despoblado” (dada la imprecisión del juez en su análisis) sería que el acusado llevó arrastrado al agraviado hasta “una cuneta de la carretera donde conduce de la Aldea los Ángeles del Municipio de San Juan Cotzal para el municipio de Santa María Nebaj”; esta circunstancia fáctica, si bien podría dar lugar a “suponer” que el lugar de comisión del hecho habría sido buscado de propósito por el acusado para evitar ser sorprendido, dada la posible ausencia de otras personas, no configura sino una conjetura que, aunado a que no se logra deducir del hecho acusado, no constituye una conclusión fundada en ese concreto hecho; en efecto, dicha conclusión reviste una presunción en contra del procesado, sin mayor fundamento o justificación, que no puede sostenerse para los efectos de agravar la pena por el hecho consumado, en tanto la referida presunción (como cualquier otra que determinaría que el hecho sucedió en forma distinta) no se deduce directamente del hecho probado, sino que denotan meras suposiciones sin justificación razonable en la plataforma fáctica que se consideró acreditada. Por consiguiente, al no concurrir la circunstancia agravante de mérito, no es viable tomarla en cuenta para los efectos de la imposición de la pena. Para establecer el quantum de la pena, debe tomarse en cuenta que la misma fue fijada de conformidad con lo regulado en los artículos 173 Bis y 174 del Código Penal, considerando lo regulado en las normas antes

efectos de la imposición de la pena. Para establecer el quantum de la pena, debe tomarse en cuenta que la misma fue fijada de conformidad con lo regulado en los artículos 173 Bis y 174 del Código Penal, considerando lo regulado en las normas antes citadas, se advierte que la pena a imponer deber ser la menor, dentro del parámetro legalmente previsto para el delito acusado, que es de agresión sexual con agravación de la pena. Así, el parámetro que se deduce a partir de los artículos citados es de ocho años con cuatro meses a trece años con cuatro meses. Como corolario, en concordancia con el artículo 65 del Código Penal, no apreciándose el elemento de intensidad o extensión del daño, ni la concurrencia de circunstancia agravante alguna, debe imponerse la pena menor. LEYES APLICABLES Artículos citados, y: 12 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 11, 11 Bis, 27, 50, 186, 398, 437, 438, 439, 440, 442, 446 y 448 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 y sus reformas; 74, 76, 77, 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 y sus reformas, ambos del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, por unanimidad, DECLARA: I) PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por Nicolás Pérez

Santay. En consecuencia, CASA la sentencia impugnada y, resolviendo conforme a derecho, modifica el numeral 2) de la resolución de diez de junio de dos mil quince, dictada por el Tribunal de Sentencia Penal, de Delitos de Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas del departamento del Quiché, el que queda de la manera siguiente: Impone al acusado la pena de ocho años con cuatro meses. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odette Moscoso Arriaza de Salazar, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.