1642-2012 y 1647-2012 08112012 Juan Francisco Che Mus y Enrique Tzub Sam

08/11/2012 - PENAL 1642-2012 y 1647-2012

Doctrina Debe declararse procedente el recurso de casación por motivo de forma cuando, el fallo recurrido carece de fundamentación en cuanto a las razones jurídicas por las cuales estima que ha sido correcto aplicar retroactivamente una norma de carácter procesal que contiene una sanción para el acusado. Este es el caso cuando, la Sala de apelaciones incumple con resolver fundadamente porqué estima que ha sido correcto aplicar la reforma legal del artículo 124 del Código Procesal Penal, y condenar a los procesados al pago de la reparación privada, cuando el proceso penal se inició sin que dicha reforma estuviera vigente; por lo que es necesario ordenar el reenvío para que emita nueva sentencia, en la que responda con un argumento fundado, si corresponde dicha condena emitida en su contra.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, ocho de noviembre de dos mil doce.- Se tienen a la vista para resolver los recursos de casación por motivos de forma interpuestos, el primero por JUAN FRANCISCO CHE MUS, y el segundo por ENRIQUE TZUB SAM, ambos procesados actúan bajo el auxilio de la abogada defensora, Marilín Judith Villagrán Maldonado. Se interponen contra de la sentencia emitida por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Cobán, el veintiséis de junio de dos mil doce, en el proceso tramitado contra los recurrentes por el delito de Peculado. Acusó el Ministerio Público a través de la Fiscalía contra la Corrupción; la defensa inicialmente fue ejercida por la Defensa Pública Penal, y en este recurso, por la

Peculado. Acusó el Ministerio Público a través de la Fiscalía contra la Corrupción; la defensa inicialmente fue ejercida por la Defensa Pública Penal, y en este recurso, por la abogada defensora Marilín Judith Villagrán Maldonado. Como querellante adhesiva, se constituyó la Procuraduría General de la Nación a través de la abogada Ana Isabel De León López. Antecedentes a) Del hecho acreditado por el tribunal de juicio: a) Que ENRIQUE TZUB SAM, cuando fungió como Director Financiero de la Municipalidad de San Pedro Carchá, departamento de Alta Verapaz, permitió el pago de dos facturas emitidas por la entidad Grupo COMARSA, por la compra de repuestos y accesorios, los cuales nunca ingresaron a la bodega de dicha municipalidad. b) JUAN FRANCISCO CHE MUS, cuando fungió como Tesorero de la Municipalidad de San Pedro Carchá, departamento de Alta Verapaz, pagó facturas emitida por laentidad Grupo COMARSA, por la compra de repuestos y accesorios, los cuales nunca ingresaron a la bodega de dicha municipalidad. b) De la resolución del tribunal de juicio: el Tribunal Primero de Sentencia Penal de Alta Verapaz, consideró que teniendo como base lo depuesto por el perito Rigoberto Cruz Ixcaragua Sunum, quien practicó auditoria gubernamental a la Municipalidad de San Pedro Carchá, encontrando facturas inhabilitadas por la Superintendencia de Administración Tributaria, con las que se acreditó que la referida municipalidad efectuó compra de repuestos a la entidad COMARSA, lo que menoscabó los intereses del Estado. Así también lo declarado por la testigo Consuelo Elizabeth Marroquín Arana, quien en su momento, denunció la sustracción del talonario de facturas sin utilizar, entre las que se encontraban las

que menoscabó los intereses del Estado. Así también lo declarado por la testigo Consuelo Elizabeth Marroquín Arana, quien en su momento, denunció la sustracción del talonario de facturas sin utilizar, entre las que se encontraban las utilizadas para cobrar a la indicada Municipalidad; declaración del testigo Nery Roberto Cu Cho, quien indicó que los supuestos repuestos comprados no ingresaron al almacén municipal, lo que en relación con otros medios de prueba, fue suficiente para determinar la comisión del delito de peculado por parte de los procesados. Por lo considerado, los declaró penalmente responsables por dicho delito, y los condenó a la pena de tres años de prisión a cada uno, y de la misma forma al pago de una multa de dos mil Quetzales. Como reparación privada a favor del Estado, se condenó al procesado ENRIQUE TZUB SAM a pagar la cantidad de ochenta mil cuatrocientos sesenta y dos Quetzales con dieciséis centavos, y a JUAN FRANCISCO CHE MUS, la cantidad de setenta y cuatro mil ciento cuarenta y nueve Quetzales con treinta y ocho centavos. c) Del recurso de apelación especial: contra el anterior fallo, ambos procesados presentaron recurso de apelación especial. Juan Francisco Che Mus sustentó un motivo de forma y uno de fondo. Por el primero argumentó errónea aplicación del artículo 124 del Código Procesal Penal, relacionado con el 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala, y el artículo 4 del acuerdo 19-2011 de la Corte Suprema de Justicia. Argumentó que no debió haberse dictado en su contra

la reparación civil declarada, toda vez que al momento en que fue cometido el hecho intimado, no se encontraba vigente la reforma del artículo procesal en mención, razón por la que fue una condena dictada de forma retroactiva a la vigencia de la norma. Por el motivo de fondo denunció errónea aplicación del artículo 445 del Código Penal, y argumentó que hubo error en la calificación del hecho juzgado, ya que según sus verbos rectores se encuentra sustraer, utilizar o consentir que otra persona sustrajera o utilizara dinero o trabajo y servicios pagados con fondos públicos. El sustraer es una acción que equivale a la sustracción, como el hurto, y utilizar es darle uso a servicios o trabajos pagados con fondos del Estado. Lo que el fallo indica es que fue pagado con cheques, de los que no se describe número de cuenta o banco, solo unas facturas por unproducto que nunca llegó a las bodegas, eso definitivamente no es peculado, porque no hubo sustracción o utilización, en todo caso sería otro. El procesado Enrique Tzub Sam, sustentó tres agravios por motivo de fondo, señalando por el primero errónea aplicación del artículo 445 del Código Penal, dentro del cual señaló que hubo error al haber tipificado el hecho bajo juzgamiento en el delito de peculado, ya que no se demostró que él se haya enriquecido ilícitamente, o que se haya beneficiado a un tercero. Por el segundo agravio alegó errónea aplicación del artículo 445 del Código Penal, en relación con el 446 del mismo Código, toda vez que el hecho correspondía ser

encuadrado en el delito de peculado culposo, ya que no fue acreditada su intención de sustraer o permitir que se sustrajera ilegalmente los fondos de la Municipalidad, para enriquecerse a sí mismo o a una tercera persona, ya que las facturas utilizadas se encontraban legítimamente autorizadas. Por último, en el tercer agravio alegó la inobservancia del artículo 72 del Código Penal, ya que conforme el caso, concurren todos los requisitos para la aplicación de la suspensión condicional de la pena, pues la misma no fue por más de tres años, y al no existir circunstancias que imposibilitaran su aplicación, no se hizo. Por tal razón, solicitó se declare procedente el recurso presentado. d) De la sentencia del tribunal de apelación especial: Resolviendo el primero de los recursos presentados, el Ad quem consideró para el motivo de forma, que para la celebración de de la audiencia de reparación, el sentenciador se fundamentó en el segundo párrafo del artículo 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala, y consideró que las reformas del acuerdo diecinueve guión dos mil once, son de carácter procesal y no actúan sobre el fondo del asunto, al igual que la reparación digna, contenida en el artículo 124 de la ley adjetiva penal reformada, por lo que declaró improcedente el motivo sustentado. Por el motivo de fondo, la Sala consideró que el perjuicio que puede provocar el peculado, más que material, es moral y político, pues se concreta en la ofensa al deber de fidelidad del funcionario para con la Administración Pública. De aquí que el delito es antológicamente perfecto, aunque no cause ninguna lesión patrimonial a la administración pública, como en el caso de que ésta sea cubierta por la fianza prestada por el funcionario. La acción consiste en apropiarse o

que el delito es antológicamente perfecto, aunque no cause ninguna lesión patrimonial a la administración pública, como en el caso de que ésta sea cubierta por la fianza prestada por el funcionario. La acción consiste en apropiarse o distraer en provecho propio o ajeno el dinero o efectos públicos poseídos por razón de cargo o servicio, y pertenecientes a la administración pública, y en este caso no hubo apropiación ni sustracción de objetos pertenecientes a la administración pública. En consecuencia, declaró improcedente el primero de los recursos presentados. Por el segundo de los recursos, resolvió para el primero de los agravios, que tal y como fue indicado en lo anteriormente expuesto, cuando se denuncia errónea interpretación de la norma, debe entenderse que se ha dado un significadodiverso o distinto al que corresponde, lo que estima que no ocurrió en este caso, ya que al resolver el recurso del coacusado, se vierten los fundamentos jurídicos del ilícito por el cual se les sometió a procedimiento penal y la argumentación para declarar la improcedencia del recurso de forma similar, plantearon ambos sindicados, por lo que debe desestimarse. Por el segundo agravio, consideró que fue correctamente aplicado el artículo 445 del Código Penal, al haber tipificado el hecho en el delito de peculado, ya que se dieron cada uno de los elementos para configurar el mismo delito, y que el A quo, encuadró el actuar del sindicado en dicha norma, teniendo en cuenta los hechos acreditados, lo que hace declarar improcedente el recurso presentado. En cuanto al tercer agravio, consideró que no obstante que el apelante no indicó claramente en qué reside la violación legal, y no fundamentó sustancialmente cuál es la naturaleza material de la norma

improcedente el recurso presentado. En cuanto al tercer agravio, consideró que no obstante que el apelante no indicó claramente en qué reside la violación legal, y no fundamentó sustancialmente cuál es la naturaleza material de la norma citada como infringida, la suspensión condicional de la pena, es una facultad del sentenciador, que como tal, puede o no concederla y en ningún momento constituye por sí un derecho del procesado, pues es una decisión sobre la base de las constancias procesales, por lo que en este caso, no se transgredió el precepto legal citado, por lo que es improcedente el motivo sustentado. Por lo anteriormente considerado, fueron declarados sin lugar los recursos presentados. Motivos de los recursos de casación: En el recurso presentado por el procesado JUAN FRANCISCO CHE MUS, se invoca el caso de procedencia contenido en el numeral 6) del artículo 440 del Código Procesal Penal, y se denuncia como vulnerado el artículo 11 Bis del Código Procesal Penal, en relación con el 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Argumenta el casacionista que la sala no explica cuáles fueron los motivos y el razonamiento que la indujeron a determinar por que no fueron infringidos los artículos 124 del Código Procesal Penal y 445 del Código Penal, como lo fue denunciado en su recurso. El fallo del Ad quem se limitó a señalar deficiencias en el recurso de apelación y a definir institutos jurídicos, sin proporcionar razonamientos de hecho y de derecho sobre los cuales descanse la decisión de haber declarado improcedente el recurso. Por lo indicado, al haberse emitido un fallo careciendo de la fundamentación legal respectiva, solicita que se declare procedente el recurso y ordene el reenvío de las actuaciones para que se

decisión de haber declarado improcedente el recurso. Por lo indicado, al haberse emitido un fallo careciendo de la fundamentación legal respectiva, solicita que se declare procedente el recurso y ordene el reenvío de las actuaciones para que se emita nueva sentencia sin los vicios apuntados. En el recurso presentado por el procesado ENRIQUE TZUB SAM, se invoca el caso de procedencia contenido en el numeral 1) del artículo 440 del Código Procesal Penal, denunciando vulnerado el artículo 11 Bis del Código Procesal Penal, en relación con el 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Señala el interponente que en el fallo recurrido, no se explican las razones por las que se estimó que no fueron vulnerados los artículos 445 y 72 del Código Penal, al haberlo denunciado en su recurso de alzada. El fallo del Adquem se limitó a señalar deficiencias en el recurso de apelación y a definir institutos jurídicos, sin proporcionar razonamientos de hecho y de derecho sobre los cuales descanse la decisión de haber declarado improcedente el recurso. Por lo indicado, al haberse emitido un fallo careciendo de la fundamentación legal respectiva, declare procedente el recurso y ordene el reenvío de las actuaciones para que se emita nueva sentencia sin los vicios apuntados. Alegatos en el día de la vista Para la realización de la diligencia señalada, el Ministerio Público, a través de la fiscal Silvia Patricia López Cárcamo, y los procesados, JUAN FRANCISCO CHE MUS y ENRIQUE TZUB SAM, ambos con el auxilio de la abogada defensora,

Marilín Judith Villagran Maldonado, reemplazaron su participación oral mediante la presentación de alegatos por escrito, quienes sustentaron las argumentaciones atinentes al recurso presentado. Considerando -IResolviendo el recurso presentado por JUAN FRANCISCO CHE MUS, se encuentra que el casacionista denuncia la falta de fundamentación en la resolución de los dos motivos sustentados ante la sala de apelaciones. Para el primero alegó que fue indebidamente condenado a pagar la reparación civil, ya que el hecho intimado había sido cometido antes de la vigencia legal de la reforma del artículo 124 del Código Procesal Penal, contenida en el decreto 72011 del Congreso de la República de Guatemala. En respuesta a este agravio, el A quo considero sustancialmente, que el sentenciado había procedido conforme lo establecido en el artículo 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala, y el artículo antes citado, declarando improcedente el agravio manifestado. Argumento del que claramente se advierte que, la sala incumplió con resolver fundadamente el agravio manifestado, ya que no dio respuesta concreta de si correspondía o no la aplicación del artículo 124 citado, en la forma como fue denunciado por el apelante, pues es claro que, no analizó si cronológicamente correspondía aplicarlo en la forma que lo realizó el A quo. Por esta razón, se estima declarar procedente el recurso presentado, en cuanto al primer motivo agravio sustentado, correspondiendo ordenar el reenvío de las actuaciones para que se emita nueva sentencia en la que se resuelva fundadamente el agravio manifestado por el apelante, dentro del único motivo de forma sustentado. En cuanto a la falta de fundamentación del segundo motivo sustentado en apelación especial por JUAN FRANCISCO CHE MUS, se encuentra que el

fundadamente el agravio manifestado por el apelante, dentro del único motivo de forma sustentado. En cuanto a la falta de fundamentación del segundo motivo sustentado en apelación especial por JUAN FRANCISCO CHE MUS, se encuentra que el procesado alegó que los hechos acreditados no encuadraban en la figura penal de peculado, como lo estimó el sentenciador. A este agravio, la sala resolvió que fue probada la acción lesiva realizada por el procesado en abuso del cargoejercido, pues fue probado que por su intervención, se logró un beneficio indebido en favor de un particular, razón por la que declaró sin lugar el motivo sustentado. Analizado el argumento resolutivo, se encuentra que en cuanto al segundo motivo sustentado, el Aquo cumplió con resolver fundadamente el agravio sustentado, en virtud de haber expresado las razones por las que estimaba confirmar la condena emitida contra el sindicado. En efecto, al resolver manifestó que fue probado el hecho intimado, ya que en ejercicio del cargo desempeñado permitió un beneficio indebido a favor de un particular, lo que demostró infidelidad en el cargo ejercido, despejando cualquier duda sobre la responsabilidad penal del sindicado en el hecho intimado. Por esta razón, es improcedente el recurso de casación presentado por JUAN FRANCISCO CHE MUS. -IIEn lo referente al recurso presentado por ENRIQUE TZUB SAM, denuncia el casacionista que no fueron resueltos los puntos alegados en su recurso de apelación especial, en donde denunció la vulneración de los artículos 445 y 72 del Código Penal, habiendo dividido su argumento en tres agravios distintos. Dentro del primer agravio denunció violación del artículo 445 del mencionado código, por

apelación especial, en donde denunció la vulneración de los artículos 445 y 72 del Código Penal, habiendo dividido su argumento en tres agravios distintos. Dentro del primer agravio denunció violación del artículo 445 del mencionado código, por estimar que no se acreditaron los elementos del delito de peculado. En el segundo agravio, denunció violación de la misma norma, relacionándola con el 446 de dicho cuerpo legal, ya que alegó que debió ser condenado por el delito de peculado culposo. A estos dos agravios, el Aquo resolvió para el primero, que reiteraba lo indicado al otro apelante, en cuanto a que dada la plataforma fáctica, fue posible determinar que en el ejercicio de su cargo, incurrieron ambos procesados en infidelidad a sus funciones, ya que consintieron cada uno en su posición favorecer a la misma entidad, permitiendo y pagando facturas, por adquisición de bienes que nunca fueron entregados, lo que a criterio del Aquo, no dejó lugar a dudas a determinar que los hechos acreditados encuadraban en el delito de peculado, y no en otro, como lo pretendió el apelante. En cuanto al tercer agravio, señala el procesado que en apelación especial denunció la inobservancia del artículo 72 del Código Penal, pues argumentó el procesado que el sentenciador debió haberlo beneficiado con la suspensión condicional de la pena. Al resolver, la Sala de Apelaciones consideró que otorgar dicho beneficio legal, es una potestad del juzgador en base a las constancias procesales. En

base a lo anterior, se advierte que el A quo cumplió con resolver razonablemente el agravio manifestado por el encartado, pues en efecto, es claro que, el beneficio de suspender condicionalmente la pena, es otorgado a petición de una de las partes, tomando en cuenta las circunstancias de la misma norma, por lo que no es una medida procesal de aplicación obligatoria para el sentenciador. Por lo considerado en este y en el párrafo anterior, se advierte que sí fuerondebidamente resueltos los puntos alegados por el recurrente ENRIQUE TZUB SAM, en consecuencia debe declararse improcedente el recurso presentado.

Leyes aplicadas Artículos: 12 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 11, 11 Bis, 50, 186, 398, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 448 del Código Procesal Penal, decreto 51-92 y sus reformas; 65, 66 y 174 del Código Penal, decreto 1773 y sus reformas; 74, 76, 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, decreto 289, todos decretos del Congreso de la República de Guatemala.

Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, DECLARA: I) Procedente de forma parcial el recurso de casación por motivo de forma, interpuesto por el procesado JUAN FRANCISCO CHE MUS, con el auxilio de la abogada defensora, Marilín Judith Villagrán Maldonado, contra

la sentencia emitida por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra El Ambiente de Cobán, el veintiséis de junio de dos mil doce. II) Anula parcialmente la sentencia recurrida y se ordena el reenvío de las actuaciones, para que la sala impugnada cumpla con resolver fundadamente el agravio relacionado con la vulneración del artículo 124 del Código Procesal Penal, modificado por el artículo 4 del decreto 7-2011 del Congreso de la República de Guatemala. III. Improcedente el recurso de casación por motivo de forma, interpuesto por el procesado ENRIQUE TZUB SAM, con el auxilio de la abogada mencionada, contra el fallo anteriormente indicado. Notifíquese, y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.-

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.