1657-2015 24052016 MP

24/05/2016 – PENAL

1657-2015

DOCTRINA Motivo de Fondo: El delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito (artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad) y el de promoción o estímulo a la drogadicción (artículo 49 de la Ley contra la Narcoactividad), no solo no presentan idéntico desvalor de injusto, sino que tampoco muestran análoga lesividad en el combate de la narcoactividad. Efectivamente, la comisión del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, contrario a lo que sucede con el otro delito, se sanciona fuertemente debido a que la conducta de los actores tiende a hacer perdurar los efectos nocivos del narcotráfico, donde se aprecia que el énfasis está dado en una actividad comercial del tipo intensa, siendo indispensable establecer el perfil socioeconómico del sujeto activo para la realización de una tipificación justa.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, por medio del agente fiscal Carlos Gabriel Pineda Hernández, contra la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil quince, dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Jalapa, dentro del proceso seguido contra de César Nehemías Jehosafat Vásquez Barrera

por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Interviene en el proceso el acusado César Nehemías Jehosafat Vásquez Barrera, quien actuó con el auxilio del abogado defensor Eleázar Méndez Urizar.

I. Antecedentes A) De los hechos acreditados. Carlos Nehemías Jehosafat Vásquez Barrera fue aprendido por agentes de la Policía Nacional Civil de forma flagrante el diecisiete de enero de dos mil trece, a las diecisiete horas aproximadamente en el inmueble ubicado en el kilómetro ciento sesenta y dos punto ocho (162.8), ruta que conduce a la ciudad Pedro de Alvarado, del Municipio de Moyuta, departamento de Jutiapa. El sindicado almacenaba sin autorización legal para hacerlo, polvo blanco, el cual al realizarle el análisis científico se confirma que es cocaína. Cuando el procesado se encontraba en el área designada para patio o parqueo de dicho inmueble, ocultaba una bolsa de nylon tipo gabacha, color negro, la cual al momento de su revisión contenía en su interior lo siguiente: catorce bolsitas de nylon transparentes que contenían material sólido en su interior y polvo blanco; cuatro bolsitas de nylon transparentes que contenían material sólido en su interior y polvo blanco; cuatro bolsitas con residuos de polvo blanco; una bolsa blanca con ocho bolsitas vacías conteniendo dos cucharas plásticas, así también fue encontrada en dicho inmueble una balanza digital color gris y negro. Toda esta droga cuyos pesos y características obran en autos según acta de incineración de

fecha veintiocho de enero de dos mil trece, la cual tiene inmerso el dictamen emitido en forma oral por la licenciada Onelia Calderón Monjarras, perito designada para el efecto por parte del Ministerio Público ante la comisión de incineración, según acta de incineración faccionada por el Juzgado de Primera Instancia de Incineración, del departamento de Guatemala, en la que se indica que al realizar el lavado para efectuar la prueba instrumental, se obtiene como resultado que los residuos de polvo color blanco analizados es positivo para cocaína, por lo que se concluye que los residuos de los mismos es cocaína. B) De la resolución del tribunal de sentencia. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Jutiapa, dictó sentencia condenatoria el seis de mayo de dos mil quince y declaró: Que César Nehemías Jehosafat Vásquez Barrera es autor responsable del delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento ilícito regulado en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad cometido en contra de la sociedad, imponiéndole la pena de doce años de prisión inconmutables. Consideró que el acusado tenía almacenada la droga en el lugar de su residencia y que la misma fue adquirida de manera ilícita y no cabe duda que estaba siendo almacenada por el acusado. Agrega que, es importante relacionar que no es posible dar a estos hechos una calificación jurídica distinta, y ello es porque la cantidad de droga que el acusado estaba almacenando en su residencia sobrepasa la cantidad que podría considerarse apta para el consumo inmediato de una persona, ello de acuerdo a la lógica. Además, es de

recordar que los testigos Guillermo Alexander Retana Vásquez y Gerardo Chun Seb, aseguran que se realizóla diligencia de allanamiento porque se tenía información de que en ese domicilio expendían droga, o sea vendían droga, por lo que esta información llegó a la Policía Nacional Civil y hubo resultados positivos en la diligencia practicada es porque había certeza en la investigación realizada por la autoridad policial y había verdad en la denuncia que dio inicio a dicha investigación. Es más, no es casualidad que el acusado además llevara una balanza, bolsas plásticas transparentes y cucharas, esto a todas luces es evidencia de comercio. Por ello, ante el hecho que la conducta del acusado materializa los verbos rectores del delito a que se ha hecho referencia, se concluye que los hechos acreditados se encuadran en los conceptos doctrinarios, y lo establecido en la ley penal especial como delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, dándose todos los elementos típicos positivos que conforman dicho delito, en este caso, cometido en agravio de la sociedad. C) De los recursos de Apelación Especial. Contra lo resuelto por el tribunal de sentencia el acusado interpuso recurso de apelación especial por motivos de fondo. Señaló el caso de procedencia del artículo 419 numeral 1º del Código Procesal Penal y consideró la errónea aplicación del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad e inobservancia del artículo 49 del mismo cuerpo legal. Expuso que existe criterio doctrinal sentado por Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia, que es congruente con la Corte de

Constitucionalidad, con relación a la controversia sobre la calificación jurídica del tipo penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, criterio de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad es de observancia obligatoria y debe respetarse por los tribunales, así como en aplicación del principio favor rei, establecido en el artículo 14 constitucional y 14 del Código Procesal Penal debe aplicarse en el presente caso, pues el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad incluye en sus verbos rectores el promover el tráfico ilícito y fomentar (o estimular) el uso indebido de drogas. Actividades dentro de las cuales también podría subsumirse la conducta desplegada por el procesado. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Jalapa, dictó sentencia el diecisiete de noviembre de dos mil quince y resolvió, en lo concerniente, acoger el recurso de apelación especial interpuesto. En consecuencia, condenó al sindicado por el delito de “PROMOCION Y ESTIMULO” (sic), habiendo modificado la pena contenida en la sentencia del a quo y le impuso la pena de cinco años de prisión conmutables a razón de cincuenta quetzales diarios y una multa de cincuenta mil quetzales. Manifestó que esa Sala estima que el tipo penal que se encuadra más es el de promoción o estímulo a la drogadicción, en virtud que se le encontró una balanza digital en la cual se demuestra que el procesado está

promoviendo su venta o induciendo al consumo de la droga. Por otra parte, el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad, incluye entre sus verbos rectores el promover el tráfico ilícito y fomentar el uso indebido de drogas, actividades dentro de las cuales también podría subsumirse la conducta del procesado, al no haberse aportado por el ente acusador otros elementos de juicio para esculcar su naturaleza y finalidad. Expuso que el estudio realizado por la “autoridad impugnada en el acto reclamado” (sic) no fue debidamente fundamentado, ya que para determinar la concurrencia del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, centró su razonamiento en la realización del verbo rector “almacenar”, sin tomar en consideración las demás circunstancias objetivas en las que acaecieron los hechos imputados al procesado, tales como la cantidad incautada. Agregó que por la clase de verbos rectores establecidos en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, se aprecia que el énfasis está dado en una actividad comercial del tipo más o menos intensa, pues el tipo se refiere a adquirir, enajenar, importar, exportar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender. Por otra parte, el artículo 49 de la Ley contra la Narcoactividad, incluye entre sus verbos rectore el promover el tráfico ilícito y fomentar el uso indebido de drogas, actividades dentro de las cuales también podría subsumirse la conducta del procesado, al no haberse aportado por el ente acusador otros elementos de juicio

para esculcar su naturaleza y finalidad.

II. MOTIVO DELOS RECURSOS DE CASACIÓN El recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público fue admitido por motivo de fondo, con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal, denunciando como inobservado el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad.

Argumenta que la Sala Regional Mixta de Jalapa adopta la tesis de que no se dan los elementos propios del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, basándose para el efecto en que al momento de la captura flagrante del sindicado le fue encontrada una balanza digital, demostrando con ello que el procesado pretendía promover la droga incautada, criterio que no comparten porque al analizar los verbos rectores contenidos en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento, se demuestra que las acciones realizadas porel encausado son propias del delito antes referido y así lo acreditó el a quo. Además, la cantidad de droga que estaba almacenando en su residencia, sobrepasa la cantidad que podría considerarse apta para el consumo inmediato de una persona, de acuerdo con la lógica. Expone que los testigos Guillermo Alexander Retana Vásquez y Gerardo Chub Seb, aseguraron que se realizó una diligencia de allanamiento porque se tenía información de que en ese domicilio expandían droga o se vendía droga. Indica que no fue casualidad que el acusado llevara una balanza, bolsas plásticas transparentes y cucharas, lo que deriva en un comercio inminente. Es por eso, que en la conducta del

acusado se materializan los verbos rectores del delito de comercio, tráfico y almacenamiento.

III. VISTA PÚBLICA El seis de mayo de dos mil dieciséis a las nueve horas, día y hora señalados para la vista respectiva, el Ministerio Público por medio del agente fiscal Carlos Gabriel Pineda Hernández de la Unidad de Impugnaciones y el acusado César Nehemías Jehosafat Vásquez Barrera, por medio del abogado defensor Eleázar Méndez Urizar, reemplazaron su participación en la audiencia oral con la presentación de alegato por escrito, y señalaron las consideraciones que a su interés concernió.

CONSIDERANDO I El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, y constituye un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva o su falta de aplicación y la observancia de las formas esenciales del proceso. El Tribunal de Casación se encuentra limitado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 442 del Código Procesal Penal, a conocer únicamente de los errores jurídicos de la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo tribunal de sentencia. -IIDel estudio realizado a los antecedentes y a lo argumentado por lo sujetos procesales, Cámara Penal estima que debe primigeniamente efectuarse un análisis diferencial entre el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito (artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad) y el de promoción o estímulo a la

drogadicción (artículo 49 de la Ley contra la Narcoactividad), pues en el primer delito fueron encuadrados oportunamente los hechos por el a quo y en el segundo, el ad quem modificó la calificación dada por el sentenciador y los enmarcó en esta nueva figura delictiva, lo que resulta esencial para resolver el presente caso. Al respecto, el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad prescribe lo siguiente: “El que sin autorización Legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministre, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores, será sancionado nado con prisión de doce a veinte años y multa de Q. 50,000,00 a Q. 1,000.000.00, igual pena se aplicará a quien proporcione los medios, facilite o permita el aterrizaje de naves aéreas utilizadas para el tráfico ilícito.” Como puede observarse de la lectura anterior, este tipo penal contempla una serie de verbos rectores que permiten encuadrar los hechos en esta figura delictiva, entre estos se encuentran: adquirir, enajenar, importar, exportar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender o realizar cualquier otra actividad de tráfico. De tal manera que para el encuadramiento legal de este delito se requiere, debido a la gravedad de la pena y a la multa con que se sanciona la comisión del mismo, la concurrencia no de una sola conducta aislada, sino

analizarla en conjunto y que se enmarque en uno de los verbos rectores que contiene el tipo penal respectivo, sino que se necesita analizar de manera conjunta las circunstancias en que ocurrieron los hechos. Este es un delito, considerado en doctrina como de peligro abstracto, es decir, de mera actividad o de consumación anticipada, que se perfecciona independientemente que se produzca o no un resultado lesivo. Por su parte, el artículo el artículo 49 de la Ley contra la Narcoactividad regula la promoción o estímulo a la drogadicción, al establecer lo siguiente: “Quien estimule, promueva o induzca por cualquier medio el consumo no autorizado de drogas, sustancias estupefacientes, psicotrópicas e inhalables, será sancionado con prisión de dos a cinco años y multa de Q 5,000.00 a Q.100,000.00.” Este delito contiene como verbos rectores estimular, promover o inducir, de los cuales se desprende que para que se produzca su consumación, debe el agente haber incitado, fomentado o influido en otra persona para que esta consumiera drogas, sustancias estupefacientes, psicotrópicas e inhalables, como lo requiere el tipo penal.Como se colige de lo expuesto, ambos delitos no solo no presentan idéntico desvalor de injusto, sino que tampoco muestran análoga lesividad en el combate de la narcoactividad. Efectivamente, la comisión del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito se sanciona fuertemente debido a que la conducta de los

actores tiende a hacer perdurar los efectos nocivos del narcotráfico y el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad incluye en la descripción típica, una serie de verbos rectores, entre los que se encuentran adquirir, enajenar, importar, exportar, almacenar, trasportar, distribuir, suministrar, vender, expender, e incluso, contiene una norma penal en blanco al establecer in fine, “cualquier otra actividad de tráfico”. De lo anterior, se aprecia que el énfasis está dado en una actividad comercial del tipo intensa, cuya trascendencia penal consiste en que se sanciona el comportamiento que realizan aquellas personas que de forma consciente contribuyen con sus actuaciones al comercio, tráfico y almacenamiento ilícito de la droga y demás sustancias contenidas en el tipo penal referido. Adicional a lo anterior, Cámara Penal, ha resuelto casos similares respaldada en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad de veintiuno de agosto de dos mil trece; expediente cuatro mil doscientos cinco - dos mil doce (4205-2012) y cuatro de septiembre de dos mil catorce; expediente novecientos noventa y uno – dos mil catorce (991-2014), con respecto al delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito: “(…) que la ley penal especial que regula ese ilícito contempla, además, diversas figuras delictivas con similares verbos rectores, por lo que el encuadramiento de alguna de ellas en un caso concreto, requiere no solo un análisis integral de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, sino también establecer el perfil socioeconómico del sujeto activo, el cual es determinante para la tipificación justa y adecuada de los delitos contenidos en esa ley específica.” Lo anterior implica que resulta indispensable establecer el perfil socioeconómico del sujeto

del sujeto activo, el cual es determinante para la tipificación justa y adecuada de los delitos contenidos en esa ley específica.” Lo anterior implica que resulta indispensable establecer el perfil socioeconómico del sujeto activo para la realización de una tipificación justa, sin embargo, para el caso concreto no se efectuó ningún estudio de esta clase que facilitara el encuadramiento de esta figura delictiva. Por aparte, el artículo 49 de la Ley contra la Narcoactividad incluye entre sus verbos rectores el estimular, promover o inducir por cualquier medio el consumo no autorizado de drogas, sustancias estupefacientes, psicotrópicas e inhalables uso indebido de drogas, actividades dentro de las cuales también podría subsumirse la conducta del procesado, al no haberse aportado por el ente acusador otros elementos de juicio para esculcar su naturaleza y finalidad. Aun cuando se acreditó que el material sólido de color blanco analizado contenido en las bolsas de nylon correspondientes dio positivo para cocaína, no se estableció que la condición socioeconómica del procesado sea elevada y que realizara una actividad lucrativa compleja y de gran magnitud para tipificarla en el primer delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, por lo que de aplicar este delito se estaría aplicando una pena drástica a quienes son simples instrumentos (utilizados para transportar, almacenar o traficar la droga), escudándose de éstos los verdaderos traficantes. (En términos similares se pronunció esta Cámara en sentencias de fecha veinte de junio de dos mil once, dictadas dentro de los expedientes cuatrocientos

sesenta y nueve guión dos mil diez (469-2010) y de fecha dieciocho de enero de dos mil once, expediente seiscientos cincuenta y tres guión dos mil nueve (653-2009). Por lo que en aplicación del principio favor rei, y en atención a los elementos objetivos que derivan de la actividad probatoria y acusatoria desarrollada por el Ministerio Público, no se advierte falta de aplicación del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad argüida por el casacionista. En consecuencia, es improcedente el recurso por el motivo de fondo invocado. LEYES APLICABLES Artículos citados, y: 12 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 11, 11 Bis, 27, 50, 186, 398, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 y sus reformas; 74, 76, 77, 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 y sus reformas, ambos del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver DECLARA: I) IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el por el Ministerio Público, por medio del agente fiscal Carlos Gabriel Pineda Hernández, contra la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil quince, dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de

Apelaciones del departamento de Jalapa. Notifíquese, y con certificación de lo resuelto devuélvase los antecedentes a donde corresponda.Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odette Moscoso Arriaza de Salazar, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.