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17/02/1981 - PENAL Recurso Extraordinario de Casación presentado por Gamaliel de la Cruz Quiché, en contra de la sentencia proferida por la Sala Cuarta de la Corte de apelaciones el treinta y uno de octubre del año próximo pasado.

DOCTRINA: "Cuando se interponga Recurso Extraordinario de Casación con base en el caso de procedencia contenido en el numeral III del artículo 745 del Código Procesal Penal, la tipificación del delito indicado por el recurrente debe ser la correcta; para que el recurso pueda prosperar".

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL; Guatemala, diecisiete de febrero de mil novecientos ochenta y uno. Se tiene a la vista para resolver, el Recurso Extraordinario de Casación presentado por Gamaliel de la Cruz Quiché, en contra de la sentencia proferida por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones el treinta y uno de octubre del año próximo pasado, en el proceso que por el delito de Chantaje en el grado de tentativa y posteriormente por Robo en el grado de tentativa le fue incoado al recurrente. Como se desprende del proceso, el enjuiciado es de veintisiete años de edad, casado, guatemalteco, agricultor vecino y residente en San Francisco Zapotitlán departamento de Suchitepéquez; intervinieron como sujetos procesales además del recurrente, el co-reo José Alfredo Ortíz de León, como acusador oficial el Ministerio Público, no hubo, acusador particular; como defensores de los procesados los abogados Fernando Adolfo Madrazo Maldonado por el presentado y Fredy Rolando Ríos Cifuentes, por el otro acusado, como

ofendido sin formular acusación José María Porón Chex.

ANTECEDENTES: Laureano Porón residente en San Francisco Zapotitlán, departamento de Suchitepéquez, recibió una carta anónima en la que le decían que; el diecisiete de julio del año pasado, debería depositar en uno de los muros del puente denominado Pancero a las veintiuna horas la cantidad de cuatro mil quetzales, en caso contrario lo matarían. Como el señor Porón no pudo conseguir dicha cantidad, recurrió a la Policía Nacional en donde al hacer la denuncia lo instruyeron para que en un paquete, simulado la cantidad de dinero pedida por medio de la carta, acudiera a dicho puente, el cual está situado entre la carretera que de San Francisco Zapotitlán conduce a la cabecera departamental, de Mazatenango y que pocos minutos antes la policía estaría en el lugar indicado para atrapar a los malhechores. Efectivamente, a la hora fijada, el señor Porón acudió al lugar señalado y más o menos como a las veintiuna horas con quince minutos, llegó al lugar tantas veces citado Gamaliel de la Cruz Quiché y recogió el paquete que supuestamente contenía la suma pedida.

Al ser capturado confesó su delito e implicó a José Alfredo Ortíz de León como autor del mismo, pero este último fue absuelto por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Suchitepéquez y al primero lo condenó a sufrir la pena de tres años de prisión conmutables a razón de veinticinco centavos diarios; al pago de la

suma de cincuenta quetzales de multa; suspende condicionalmente la ejecución de la pena impuesta, por el delito de Chantaje en el grado de tentativa. La causa subió en consulta jurisdiccional, Cuarta de la Corte de Apelaciones, la que confirmó la sentencia, con el cambio de que el delito cometido es el de Robo en el grado de tentativa. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA: Al procesado Gamaliel de la Cruz Quiché, se le señaló el siguiente hecho justiciable: "A) Porque usted el ahora procesado, el día diecisiete del mes de julio del año en curso (1980), a eso de las veintiúna horas y treinta minutos (nueve y media de la noche), fue sorprendido por elementos de la Policía Nacional, en el momento que recogía un paquete simulando dinero, que momentos antes había ido a dejar al señor Laureano Porón o José María Porón Chex, al puente denominado "Pancero", ubicado en la jurisdicción municipal de San Francisco Zapotitlán de este departamento, paquete como se dijo antes, simulaba contener dinero o sea la suma de cuatro mil quetzales pedido o exigido al referido señor Porón Chex, bajo amenaza de muerte; B) porque usted el ahora procesado José Alfredo Ortíz de León con connivencia del individuo Gamaliel de la Cruz Quiché, elaboró una carta anónima, por medio de la cual exigieron bajo amenaza de muerte al señor Laureano Porón o José María Porón Chex, la suma de cuatro mil quetzales exactos, habiéndole ordenado al citado señor, que el dinero lo tenía que ir a dejar al puente denominado "Pancero",

ubicado en la jurisdicción municipal de San Francisco Zapotitlán de este departamento, paquete como se dijo antes, simulaba contener dinero o sea la suma de cuatro mil quetzales exactos, que por medio de una carta anónima le había pedido o exigido al referido señor Porón Chex , bajo amenaza de muerte; B) porque usted el ahora procesado José Alfredo Ortíz de León con connivencia del individuo Gamaliel de la Cruz Quiché elaboró una carta anónima, por medio de la cual exigieron bajo amenaza de muerte al señor Laureano Porón o José María Porón Chex, la suma de cuatro mil quetzales exactos, habiéndole ordenado al citado señor que el dinero lo tenía que ir a dejar al puente denominado "Pancero" ubicado en la jurisdicción municipal de SanFrancisco Zapotitlán de este departamento, el día diecisiete de julio del año en curso (1980), a las nueve de la noche (veintiuna horas), siendo así que fue descubierto el hecho que pretendía cometer; hecho que no aceptaron. En esta instancia no presentaron pruebas ni alegatos". Al dictar sentencia la Sala aprueba la sentencia consultada con las siguientes modificaciones: l) El delito por el cual se condena a Gamaliel de la Cruz Quiché es el de Robo en el grado de tentativa; II) Por el mismo se le impone igual pena o sea TRES AÑOS DE PRISIÓN solo que INCONMUTABLES; III) Se exonera también al acusado por su notoria pobreza de la reposición del papel empleado al sello de ley. IV) por las razones consideradas se desaprueba el punto

1. de la parte resolutiva del fallo de mérito. Apareciendo que el otro enjuiciado JOSÉ ALFREDO ORTÍZ DE LEÓN se encuentra detenido, ordena su inmediata libertad, oficiándose para el efecto a donde corresponde.

Notifíquese y oportunamente, con certificación de lo resuelto, vuelva lo actuado al tribunal de origen".

RECURSO DE CASACIÓN: El procesado Gamaliel de la Cruz Quiché, manifiesta su inconformidad con el fallo de la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones, concretamente por la calificación del delito y cita como caso de procedencia el contenido en el numeral III del artículo setecientos cuarenta y cinco del Código Procesal Penal, señalando como infringidos los artículos 214 por inaplicación y el 251 del mismo cuerpo legal. Expone que la Sala infringió parcialmente el artículo 214 en cuanto se refiere a "quien sin estar legítimamente autorizado, mediante procedimiento intimidatorio compela a otro para que efectúe lo que no quiere, sea justo o injusto, será sancionado con prisión de seis meses a dos años", o sea que señaló infracción parcial del mismo (al dejárseme de aplicar) porque al cometer el hecho yo no estaba autorizado para el efecto; usé el procedimiento intimidatorio compeliendo al ofendido en forma injusta a efectuar lo que no quería, con lo cual atentó contra su libertad y seguridad. Ahora con relación al artículo 251 del mismo Código Procesal Penal lo estima infringido únicamente en cuanto al sub-caso de violencia anterior a la aprehensión y no a la

simultánea o posterior y en cuanto al sub-caso de cosa totalmente ajena y no parcialmente ajena. Sigue manifestando el recurrente en su memorial contentivo: "EN QUE FORMA ESTIMÓ EL ERROR DE DERECHO DENUNCIADO. La Honorable Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones, en la sentencia recurrida, con notoria falta de técnica no señaló concreta y específicamente los hechos que estimaba probados; pero como al analizar la prueba de cargo los fue expresando, deben ser señalados concretamente así: a) Que el ofendido señor José María Porón Chex, en algunos pasajes del proceso llamado Laureano Pocón, denunció el hecho y que por indicación del Subjefe de la Policía del lugar, el propio ofendido depositó un paquete conteniendo aparentemente el dinero exigido en el lugar ordenado por el acusado de la Cruz Quiché, donde los captores se había situado previamente; y a ese lugar concurrió el presentado quien fue detenido instantes después de haber tomado el indicado paquete y b) Que el presentado quien hizo y envió la carta que contiene la intimidación "habiendo llegado a causar daño a tal grado en el ofendido, que el mismo principió a reunir la cantidad pedida", como se dice en la propia sentencia. Es indudable que con los antecedentes que arrojan los hechos que la Sala tuvo como probados, la única calificación legal que debió hacer es la COACCIÓN que aparecen con su tipo esencial de atentado contra la seguridad y libertad personales, en el artículo ya citado número 214 del Código Penal; y si desfiguró la

esencia del hecho punible calificándolo como Robo, ahí aparece un aspecto del error de derecho denunciado. Es sabido que los delitos de Coacción y Robo no andan de la mano y que hasta en algunas legislaciones como la italiana y la argentina se dejó para la extorsión el atentado patrimonial cometido con violencia moral (intimidación) y la Coacción y entre el Robo y la Extorsión está en que en el Robo dicha violencia debe ser actual y el apoderamiento o toma de la cosa directa o mediata y remota o más o menos lejana en la Extorsión o en la Coacción. Si bien el presentado señala la infracción por haberse calificado de Robo y no de Coacción, las diferentes se hacen con relación también a la coacción, pues en la legislación española y sus derivados, como la nuestra existe el delito de Coacción y el de Amenazas como delitos contra la seguridad y libertad de la persona, mientras que la extorsión se ha dejado para la violencia utilizada para lograr la firma de algún documento, su destrucción o entrega, el logro de alguna obligación o su condonación y la renuncia a algún derecho, etc. etc. El iter criminis en el Robo, se caracteriza por la violencia sustracción del objetoy pueden darse dos movimientos; el primero el de aprehensión directa (el agente toma el objeto) y el segundo de aprensión indirecta (el ofendido lo entrega), con respecto al primer procedimiento no hay problema y es evidente su diferencia con la Coacción; en lo relativo al segundo, si bien la entrega la hace el ofendido presionando por la violencia moral, ésta se utiliza en el momento de la realización del delito, como si yo pongo mi revólver en el

pecho del propio ofendido obligándolo a que me entregue su reloj. Es así obvio que el Robo, como delito patrimonial, y la Coacción como delito contra la seguridad y libertad de la persona son diferentes. Nuestro Código Penal al conceptuar al primero dice que lo comete quien mediante violencia "tomara" una cosa mueble, es decir supone Que la violencia debe ser utilizada en el momento mismo de la aprehensión, en cualquiera de las dos formas indicadas (directas o indirectas)! Es el Robo uno de los típicos delitos llamados "INSTANTÁNEOS" porque se realizan en el momento mismo en que el agente, sin estar autorizado para el efecto, toma violentamente la cosa parcial o totalmente ajena. A diferencia de la Coacción, en ésta el procedimiento violento se utiliza para compeler u obligar a alguien a que haga o deje de hacer, lo que no le prohibe, efectúe o conscienta lo que no quiere o tolere que otra persona lo haga, justo ello o no, es decir una actividad más complicada que torna a este delito como un delito de tesón, de persistencia, con datos específicos, en el que el impacto causado en el ofendido por la secuela intimidatoria es la verdadera esencia del hecho, alejado absolutamente de todo ámbito patrimonial. La antijuricidad deviene delimpacto emocional que causa y no de perjuicio patrimonial alguno. Como este delito comprende los hechos del proceso que la Sala tuvo como probados es indiscutible que dicho tribunal de Segundo Grado debió aplicar, calificándolos como no lo hizo lo infringió causando con ello el otro aspecto del error de derecho

objeto de este recurso.

CONSIDERANDO: l.- El interponente del recurso extraordinario de Casación que hoy se estudia, invocó como caso de procedencia el contenido en el numeral III del artículo 745 del Código Procesal Penal, sosteniendo como tesis que a juicio la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones, incurrió en error de derecho en la calificación de los hechos delictuosos que estimó probados en la sentencia; manifestando en forma concreta que se produjo cuando la Sala realizó una calificación errónea de los hechos que le fueron probados al procesado, al sostener en su fallo en forma equivocada -según el recurrente-, que la conducta delictiva que fue probada al encausado, puede acondicionarse legalmente dentro de la figura delictiva del ROBO, en su forma imperfecta de la TENTATIVA. En relación al caso de procedencia invocado, el presentado denunció como infringido, en primer lugar el artículo 251 del Código Penal que contiene la tipificación del delito de ROBO, manifestando que lo consideraba infringido, únicamente en lo que se refiere a la "violencia anterior" a la comisión del hecho y que asimismo estimaba infringido por inaplicación el artículo 214 del Código Penal, que contiene la descripción de la conducta delictiva denominada COACCIÓN, indicando que la Sala "con notoria falta de técnica no señaló concreta y específicamente los hechos que estimaba probados" y formula una serie de circunstancias, que de acuerdo a su criterio, la Sala debió haber tenido por debidamente establecidas en el

proceso, indicó además: "es indudable que con los antecedentes que arrojan los hechos que la Sala tuvo como probados, la única calificación legal que debió hacer es la COACCIÓN, que aparece como su tipo esencial de atentado contra la seguridad y libertad de las personas....., y desfiguró la esencia del hecho punible calificándolo como Robo". El recurrente es abundante en argumentos jurídicos y en cita de diferentes doctrinas, las que le sirven de base para que respetando los hechos que la Sala tuvo por probados, de acuerdo a su punto de vista, la misma incurrió en error de derecho en la calificación de los hechos delictivos que tuvo por demostrados y solicitando que además de pronunciarse sobre la procedencia el recurso extraordinario de Casación planteado, al resolver se declare al procesado, autor responsable del delito de "Coacción en el grado de tentativa", es decir, que al final se inclina por una calificación distinta a la que hizo la Sala, pero menciona que el fallo debe ser proferido, declarando que el hecho no consumió", sino que se quedó en el grado de tentativa". II.- Para poder realizar el análisis comparativo correspondiente, es conveniente; analizar con algún detenimiento, los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales, que el tribunal sentenciador en segunda instancia, tuvo para reformar el fallo de primer grado, dándole a los hechos probados una calificación distinta, es decir, encuadrándolo dentro de otra figura delictiva como lo es el robo en el grado de tentativa, para el efecto se transcribirá únicamente la parte del fallo de segundo grado que es motivo de impugnación, en

donde se indican las razones que se tuvieron para darle una distinta tipificación; la Sala textualmente dice: "sin embargo, la cámara concluye que el mismo artículo atribuido a tal acusado si conforma una de las modalidades del Robo, habiendo llegado a causar temor a tal grado en el ofendido, que el mismo principió a reunir la cantidad pedida..." De lo anterior se concluye que el tribunal de segundo grado, no formuló ninguna clase de razonamiento para realizar el cambio de figura delictivas, se quedó en una afirmación, consistente en que el hecho" sin confirmar las modalidades del Robo", sin hacer ninguna cita de elementos configurativos de ambos delitos sin realizar ningún análisis comparativo entre los elementos de los diferentes tipos de delito; sin hacer ninguna cita de fundamentos de derechos o jurisprudenciales, como obligadamente debe hacerse en una sentencia de la naturaleza de la impugnada. Por las razones anteriores, puede decirse, que el fallo recurrido, es deficiente, sin entrar a conocer por ahora, si la tipificación implícita que realizó está efectivamente apegada a la realidad jurídica del caso. III.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 214 del Código Procesal Penal. "Quien sin estar legítimamente autorizado, mediante procedimiento violento intimidatorio o en cualquier forma compela a otro, obligue a este a que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohibe, efectúe o conscienta lo que tolera que otra persona lo haga, sea justo o no..." De lo anterior se colige que la coacción es en realidad una figura delictiva, en la que con mayor evidencia que en la figura de amenazas, se produce la existencia del elemento

de la intimidación (vis cupulsiva). no existencia de violencia física actual o presente sobre el obrar ajeno (vis absoluta) constituye un elemento sumamente importante para el Derecho Penal, y principalmente para la configuración tipológica de esta figura delictiva, Es claro que la tipificación de la coacción como figura delictiva autónoma produce uno de los más prolijos problemas concursales y de caracterización, que se hacen aun más evidentes, ante la insuficiente descripción en lo que a precisión se refiere que contiene nuestro código; a ello se debe que en forma bastante reiterada se produzcan confusiones entre la coacción como falta y como delito; la cualidad de excluir la responsabilidad del sujeto pasivo en la eximente de fuerza irresistible, y el hecho de que en algunos casos puede ser el robo y la violación; no obstante el confusionismo conceptual que constantemente se produce, este Tribunal es del criterio que analizado el problema con la debida sutileza jurídica, puede concluirse con suficiente certidumbre, en que la coacción como delito, se caracteriza por la inmenia del influjo intimidatorio o de la fuerza ejercida sobre la persona que es sujeto pasivo del mismo (coaccionado). En otras palabras, el elemento puramente cronológica juega un papel de trascendental importancia para la tipificación de este delito, y principalmente para evitar los errores de derecho en su calificación. En la coacción el mal que sirve de elemento intimidatorio o de fuerza física es ACTUAL, por el contrario en las amenazas es una especie de admonición o advertencia, es decir, queconstriñe al sujeto pasivo a que realice o deje de realizar una actividad, o que entregue algo; manifestándole

que si no cumple con la advertencia, será víctima de un hecho dañoso, ya sea para su vida, su integridad física, la de sus parientes o de terceras personas, o en sus bienes. En forma distinta, la coacción se ejerce siempre sobre la persona. De lo anterior claramente se deduce que una persona amenazada, puede o no ser coaccionada, pues en realidad este es un aspecto de naturaleza estrictamente subjetiva, es decir, el sujeto pasivo del delito, debido a la no actualidad de la intimidación o fuerza física, puede acceder a lo que se pide; no acceder, sencillamente guardar silencio o bien denunciar el hecho a la autoridad; como sucedió en el caso que hoy se estudia. Por otra parte, de acuerdo a la doctrina científica y jurisprudencial en cuanto a la consumación del delito de Coacción, tomando en cuenta que se trata de una actitud psíquica sobre la voluntad, que tiene efectos positivos o no los tiene, la doctrina y la jurisprudencia mencionados, parece indiarse más hacia la posición de no aceptar, que en este delito pueda producirse la figura imperfecta de la tentativa, pues es entre sus elementos configurativos están las dos actitudes de los sujetos activo y pasivo, que el primero coaccione y que el segundo al sentirse coaccionado de cumplimiento a la voluntad del que coacciona criterio que por no ser necesario en este caso, esta Cámara no lo analiza. El artículo 215 del Código Penal textualmente dice: "Quien tomare o amenazare a otro con causar al mismo tiempo parientes, dentro de los grados de ley, en su persona, honra o propiedad, un mal constituya o no delito, serán

sancionado con prisión de seis meses a tres años". Al analizar detenidamente el contenido de la norma anteriormente transcrita, se puede decir que "la amenaza es el anuncio de un mal futuro aparentemente real e injusto, dirigido a otro con el propósito de intimidar su ánimo"; al igual que la coacción, pueden en un momento dado ser elemento configurativo de otros delitos. IV.- De acuerdo a reiterado criterio de este Tribunal Supremo, existe error de derecho en los hechos que la Sala tuvo por probados, cuando constituyan delito, cuando no obstante estar debidamente probada la participación activa del encausado en el hecho criminal que dio lugar a la iniciación y tramitación del proceso; es decir, que la conducta delictiva que efectivamente le fue probada, y la calificación que la Sala hizo de la misma, no encuadra a cabalidad dentro de la descripción contenida en la ley penal; y al darse una situación de esa naturaleza, efectivamente se realiza de parte del Tribunal de Segundo Grado el error a que se refiere el numeral III del artículo 745 del Código Procesal Penal. Ahora bien, tomando en consideración que debido a la naturaleza estrictamente técnica del recurso extraordinario de Casación y de las formalidades, así como del rigorismo que son inherentes a su mecánica procesal, para que el mismo pueda prosperar por el caso de procedencia contenido en el numeral y artículo anteriormente citados, es imprescindible que la tesis formulada por el recurrente esté ajustada a la realidad jurídica, lo que definitivamente no sucede en el presente caso por las siguientes razones: l) La Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones calificó la conducta

delictiva que le fue probada al encausado como ROBO EN EL GRADO DE TENTATIVA, al hacerlo realizó una tipificación equivocada, pero lo hizo en forma implícita, puesto que la sentencia impugnada, no contiene ninguna clase de argumentos o razonamientos que sirvan de base a dicha calificación; es evidente que en el hecho delictivo probado, no se producen los elementos que tanto la ley, la jurisprudencia y la doctrina, han venido considerando a través del tiempo que son determinantes para que una conducta pueda ser calificada como Robo, el que requiere que el sujeto activo de la acción ejerza violencia en las personas o en las cosas para apoderarse de alguna cosa total o parcialmente ajena, y el concepto; de anterioridad, simultaneidad o posterioridad de la violencia, no debe ser lapso muy largo, por ello desnaturaliza la morfología legal de dicha figura delictiva, la que tiene sólida tradición jurídica; 2) La Conducta que efectivamente le fue demostrada en el proceso al encausado a criterio de este Tribunal, encuadra dentro de la figura delictiva contenida en la doctrina del artículo 215 del Código Penal, que es la de AMENAZAS, de donde se deduce que efectivamente la Sala si cometió error de derecho en la tipificación de la misma; 3) Por su parte, el recurrente, no obstante que acertó con señalar y concretar el error cometido por la Sala, también realizó la conducta que le fue probada al procesado una TIPIFICACIÓN ERRÓNEA, pues al formular la tesis de su recurso, manifestó a

este Tribunal que se trataba del delito de Coacción y para el efecto denunció entre otros como infringido el artículo 214 del Código Penal, que contiene la tipificación de este último delito; 4) es claro que la Sala infringió la aplicación indebida el artículo 251 del Código Penal, así como el que se refiere a la tentativa, por las razones anteriormente indicadas, pero es evidente también que ninguna infracción realizó en relación al 214 del mismo cuerpo legal; razones éstas por las cuales, no obstante por el error cometido por la Sala, en las condiciones anteriores; este Tribunal se ve en la imposibilidad jurídica de declarar procedente la acción procesal de Casación intentada; y en tal concepto debe resolverse lo procedente.

LEYES APLICABLES: Las citadas y los artículos: 1o., 10, 13, 19, 20, 21, 35, 36, 41, 42, 50, 56, 59, 112, del Código Penal; 85, 182, 189, 740, 745 inciso 5o., y 754 del Código Procesal Penal; 157, 158 y 159 del Decreto del Congreso 1762.

POR TANTO: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL; declara improcedente el Recurso de Casación interpuesto por GAMALIEL DE LA CRUZ QUICHÉ en contra de la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones e impone al interponente del mismo, una multa de veinticinco quetzales, que deberá enterar en la Tesorería del

Órgano Judicial dentro del tercero día de estar firmado este fallo y en caso de insolvencia, conmutará a razón de un quetzal diario. Notifíquese con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes.

C.E. OVANDO B. ---A. E. MAZARIEGOS G. ---JUAN JOSÉ RODAS. ---J. FELIPE DARDÓN G. ---R.

RODRÍGUEZ R. ---ANTE MI: M. ÁLVAREZ LOBOS.-