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17/09/1991 - PENAL Casación interpuesta por el abogado Apolo Eduardo Mazariegos González, defensor de oficio del procesado Edwin Fernando Sosa Leiva, contra el fallo dictado por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones, el cuatro de marzo de mil novecientos noventa y uno, en el proceso que por el delito de Asesinato se instruyó contra el último.

DOCTRINA: - Unicamente si se afecta la defensa del procesado, imposibilitándola o limitándola, puede considerarse violado el derecho del artículo 12 de la Constitución. - No puede prosperar en casación la denuncia de error de derecho en la apreciación de la prueba testimonial, si la cita de estimativa probatoria es incompleta y se presentan tesis excluyentes en relación a la misma prueba. - Cuando se denuncia error de hecho por omisión de análisis de una prueba, ésta debe influir de manera directa en el fallo, y no a través de otra prueba que ha sido correctamente valorada.

Artículos analizados: el citado, 741 y 745 inciso VIII del Código Procesal Penal).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL, Guatemala, diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y uno. Se pronuncia sentencia en el recurso de Casación interpuesto por el abogado Apolo Eduardo Mazariegos González, defensor de oficio del procesado Edwin Fernando Sosa Leiva, contra el fallo dictado por la Sala Cuarta de Apelaciones, el cuatro de marzo de mil novecientos noventa y uno, en el proceso que por el delito de Asesinato se instruyó contra el último. Los datos de identificación del procesado constan en autos. Además de los mencionados, figuró en el

proceso el Ministerio Público, como acusador oficial.

HECHO JUSTICIABLE: "Porque usted EDWIN FERNANDO SOSA LEIVA, en fecha y hora aún no determinada, pero comprendida entre el once y el trece de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, penetro en la residencia de la Señora Olga María Castro Santizo viuda de Pereira u Olga María Castro Mérida de Pereira, ubicada en la avenida Elena número veintidós guión diecisiete de la zona tres de esta Capital, y ya en el interior de la misma sobre una cama ató de manos y pies con una pita de cáñamo a la mencionada señora, colocándole un trapo dentro de la boca y posteriormente con ánimo de darle muerte, utilizando un cuchillo sin cacha de veinte centímetros de largo, le infirió cinco heridas punzocortantes en la región del cuello lado derecho y con una fibra de maguey y un pedazo de hule de sesenta centímetros de largo estranguló a dicha persona, quien falleció en el mismo lugar, hecho criminal que cometió con el fin de que se le facilitara la sustracción de objetos de valor consistentes entre otros en aparatos eléctricos y papeletas de retiro de ahorro de diferentes Bancos, utilizando una de las papeletas del Banco Promotor, con la cual retiró de la cuenta número cero uno guión dieciocho mil trescientos sesenta y dos guión doce, perteneciente a la occisa la cantidad de dos mil quinientos quetzales exactos, aprovechando el estado de indefensión de la víctima, su superioridad física y la ausencia de otras personas en el lugar, circunstancias que le garantizaban la perpetración del delito, sin

riesgo para su persona, hecho que cometió en compañía de dos personas de sexo masculino y una persona de sexo femenino, de quienes se ignoran datos de identificación, atentando de esta forma contra la vida de la ofendida". Hecho que el procesado no aceptó.

1. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA: La Sala, al conocer en apelación, confirmó la sentencia que condenó al procesado como autor del delito de asesinato y le impuso la pena de veinte años de prisión inconmutable.

Fundamento su fallo así: 1.1 La preexistencia del delito quedó establecida con: 1.1.1 El reconocimiento practicado en el cadáver por el Juez que conoció de la primera diligencia. 1.1.2 La autopsia practicada al mismo, en la que consta la causa de su muerte. 1.1.3 Certificación de la partida de defunción. 1.2 La culpabilidad del procesado, se estableció con:1.2.1 El procesado negó el hecho y manifestó que durante el período comprendido de julio a noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, estuvo en "estado convaleciente". También negó conocer a la víctima, pero reconoció como suya la cédula de vecindad (cuyos números se identifican), con la cual retiró la cantidad de dos mil quinientos quetzales, de la Agencia de la zona uno, del Banco Promotor, Sociedad Anónima, de una cuenta registrada a nombre de la occisa, y para ello utilizó una boleta de retiro con una autorización faccionada con su puño y letra, según el dictamen del experto en grafotecnia.

1.2.2 La declaración de Francisco Maurilio López, quien, en su primera declaración, manifestó que el día del hecho observó que una mujer vestida elegantemente, un hombre de muletas y dos hombres más, platicaban frente a la casa de la occisa, luego se entraron "como para la casa", y uno se quedó en la grada de enfrente. Esta deposición se refuerza con el reconocimiento personal que hizo el testigo del procesado, diligencia en que a su vez manifestó que era el mismo al que se refirió en su primera declaración, y que el día de autos usaba muletas, llevaba yeso en la pierna y su peinado era diferente. Esta versión se complementa con la declaración prestada en auto para mejor fallar, en la que aclaró que su nombre completo es Francisco Maurilio López Escoth, ratificó que el procesado es el mismo sujeto que vio ingresar a la vivienda de la víctima el día de autos, y el que posteriormente reconoció como tal, y aclaró lo referente a "ciertos datos personales", que aparecen consignados en su primera declaración. La Sala afirma que tal ratificación hace que su testimonio esté revestido de todos los requisitos exigidos por la ley para darle validez. En cuanto a la aclaración referente a sus datos personales, se señala que existe la sospecha de parte de los juzgadores, de que lo escrito en los renglones dieciséis a dieciocho y veintitrés y veintisiete de la primera declaración, esté alterado en el tono de las letras, cuyo contenido lo niega el testigo

(se refiere a su número de cédula y dirección), y por ello mandó certificar lo conducente a efecto de que se investigue dicha alteración. 1.2.3 El informe del experto en grafotecnia, Alejandro Oswaldo Rosales U., en el que se indica que el procesado fue quien escribió en la parte de atrás de una tarjeta de presentación (encontrada en la escena del crimen), el nombre de Ovidio Antonio Leal P., y el teléfono número "914168", y así mismo, fue quien llenó la papeleta de retiro de ahorro del Banco Promotor de fecha once de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, de la cuenta que se identifica y que pertenecía a la occisa. 1.2.4 Las declaraciones de los agentes investigadores, Hector Evelio Ramírez Meoño y Pedro Enrique Arredondo Barrera, quienes establecieron que el procesado, quien utilizaba la cédula que identifican, retiró la cantidad de dos mil quinientos quetzales de la cuenta de ahorro de la víctima, el once de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, y para ello presentó una boleta de retiro autorizada supuestamente por ésta. A estos elementos de prueba la Sala les da valor probatorio en contra del procesado conforme a las reglas de la sana crítica, y, con base en ellos confirma la sentencia condenatoria.

2. RECURSO DE CASACION: El Abogado defensor interpuso recurso de casación e invoco como motivos de violación de norma constitucional y errores de derecho y de hecho en la apreciación de la prueba. Artículos 745 incisos VIII y IX.

Sus tesis serán desarrolladas en la parte considerativa de esta sentencia.

3. ALEGATOS: El día de la vista alegó de palabra y por escrito el interponente, quien ratificó sus argumentos.

4. CONSIDERACIONES: 4.1 Violaciones Constitucionales: Todas las violaciones que se denuncian fueron cometidas, según indica el recurrente, en la sentencia de segunda instancia. 4.1.1 Por la forma en que se integró el Tribunal.

El recurrente indica que uno de los Magistrados titulares de la Sala se inhibió de conocer, y por esa razón, se llamó a integrar a otro Magistrado que no era el suplente al que le correspondía. La integración del Tribunal se notificó al procesado juntamente con la sentencia condenatoria y, con esta actuación, se le vedó su derecho a recursar al Juez, o de pedirle que se excusara. Indica que se lesionó su derecho de defensa, pues dictatorialmente se impuso a los sujetos procesales un nuevo Tribunal, sin respetar las disposiciones legales del Código Procesal Penal. Cita violados los Artículos 12, 204 de la Constitución, 4 de la Ley de Amparo, Exhibición personal y de Constitucionalidad; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 244 del Código Procesal Penal.Respecto de esta denuncia esta Cámara estima, que la causal de impedimento que motivó la separación del Magistrado y la integración del Tribunal con el suplente, se dio después de señalado el día de la vista, y que en la resolución de la inhibitoria se respetó el trámite establecido por el artículo 127 de la Ley del Organismo

Judicial. Por consiguiente, la denuncia del recurrente no puede constituir una violación a su derecho de defensa, pues con tales actuaciones ni se variaron formalidades esenciales del proceso, ni se afectó la defensa del procesado. 4.1.2 Violación a los derechos constitucionales de defensa, petición y libre acceso a los Tribunales, artículos 12, 28 y 29 de la Constitución; 4 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 8 inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta denuncia se basa en el hecho de que el defensor y el procesado presentaron sus alegatos en segunda instancia, y, según dice, ninguno de sus argumentos se tomó en cuenta al dictar sentencia. Agrega que "se cayó casi en denegación de justicia", pues la defensa solicitó la certificación de lo conducente contra un testigo y no se le resolvió nada, y, en cambio, la Sala ordenó de oficio, certificar lo conducente para investigar una supuesta alteración que no existe. Respecto de tal denuncia esta Cámara estima, que los hechos que contiene no pueden considerarse, en ningún caso, violatorios de los derechos constitucionales que se señalan infringidos. A esto debe agregarse que, el derecho de petición no puede ser violado por un órgano jurisdiccional, dentro de un proceso, pues cuando se acude a un Tribunal a ejercer alguna acción o defensa, lo que se ejercita es el derecho garantizado en el artículo 29 de la Constitución. 4.1.3 Violación a los Derechos Constitucionales de igualdad, de defensa y a un debido proceso. Artículos 4 y

12 de la Constitución, 4 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 20 del Código Procesal Penal. Esta denuncia la basa el recurrente en que la Sala no obligó al Juez de Primera Instancia a practicar un expertaje solicitado por la defensa y que el funcionario "por capricho" no lo hizo. En cambio, sí admitió y valoró un expertaje (grafotécnico) deficiente presentado por "el acusador particular", en el cual se le vedó a su defendido el derecho de impugnar al experto. Da sus razones por las que considera que carece de valor científico e indica que se violaron los artículos 138, 464 y 472 del Código Procesal Penal. Esta Cámara, al igual que en la denuncia anterior, estima que los hechos que contiene, no pueden considerarse violatorios de los derechos constitucionales que se denuncian, y en cuanto a la no realización de una prueba propuesta por la defensa, y la imposibilidad de recursar al experto, la Ley contempla la forma y la oportunidad procesal de hacer valer esos derechos, y, si no se hace, no es dable denunciarlo después en casación, si no se ejercitó cuando se tuvo la oportunidad de hacerlo. 4.2 Errores de derecho en la apreciación de la prueba, cometidos en los siguientes medios: 4.2.1 Declaración del testigo de cargo Francisco Maurilio López Escoth, respecto de esta declaración se hacen las siguientes denuncias: 4.2.1.1 El testigo se identificó con tres nombres y con una cédula falsa que pertenecía a una mujer; además,

indicó haber nacido en dos lugares diferentes. A tal declaración, por ser nula, no debió dársele valor probatorio. Denunció violados los artículos 186, 644 y 652 del Código Procesal Penal, y 9 de la Ley de Cédulas de Vecindad. 4.2.2.2 Al valorarse tal declaración se violaron las reglas de la sana crítica e indica cuáles y en qué forma pues el testigo es vago en referencia al día en que ocurrió el hecho y no dice haberlo presenciado, pues se enteró de él hasta después de cometido. Por consiguiente, esta declaración no debió valorarse, ya que además de ser nula, la Sala manifestó sospecha de ella y ordenó certificar lo conducente. Por consiguiente, es contrario a la lógica y buen sentido, otorgarle valor probatorio. Denunció violado el artículo 638 del Código Procesal Penal. Al analizar esta denuncia esta Cámara la estima defectuosa, pues, en primer lugar, la cita de leyes de estimativa probatoria es incompleta, ya que el artículo 638 del Código Procesal Penal, es una norma de aplicación general, pero no se cita la específica de la prueba que remite a la apreciación por este régimen. En segundo, el recurrente presenta tesis excluyentes en relación a la misma prueba, pues se indica que se violaron reglas de sana crítica, es porque implícitamente admite que tal declaración sí podía valorarse, con lo cual está negando su propia tesis de que, por ser nula, no era dable hacerlo. 4.2.2 Informe del experto en Grafotecnia:De éste el recurrente indica que es una diligencia policíaca elevada a la categoría de peritaje, cuyo

nombramiento del experto no se le notificó y se le privó de su derecho a impugnarlo con violación del artículo 474 del Código Procesal Penal. Argumenta también que la Sala, al valorar un supuesto peritaje presentado extemporáneamente y que fue producido en forma ilegal, violó también el segundo párrafo del artículo 472 del Código citado y las reglas de sana crítica que menciona y comenta, pues no "hay razón inteligentemente válida" para aceptar que su patrocinado escribiera un número telefónico en una tarjeta perteneciente al jefe de Relaciones Públicas de la Policía Nacional, la que fue encontrada cerca de la víctima. Agrega que si bien se trata de relacionar esta prueba con la declaración del testigo, no existe un "auténtico razonamiento" para otorgarle el valor. Señala como infringidos los artículos 638 y 669 del Código Procesal Penal. Esta Cámara, al analizar esta denuncia, concluye en que el planteamiento es defectuoso en su primera parte, pues el artículo 474 que se citó como violado, en nada se relaciona con el argumento de la no notificación del nombramiento del experto. Por lo demás, de la valoración que hace la Sala de este informe, que fue resumida en el numeral "1.2.3" de esta sentencia y que se refiere al análisis no sólo de la tarjeta a que hace alusión el recurrente, sino también al de una papeleta de retiro de ahorro del Banco Promotor, no se evidencia ninguna violación al sistema de valoración denunciado, ya que por el contrario, la Sala lo relaciona con las demás pruebas, y, de su análisis

en conjunto, arriba a la conclusión de culpabilidad del procesado. 4.3 Errores de hecho en la apreciación de la prueba, por omisión de análisis de la fotocopia autenticada que contiene el asiento de la cédula de vecindad número "A-1, 425280", correspondiente a Gladys Odfiria Pinto Menjívar, incorporada al proceso en auto para mejor fallar. Si la Sala la hubiera analizado, se habría dado cuenta que, la cédula pertenecía a una mujer, y que, sin embargo, ésta fue el documento con el que se identificó el único testigo de cargo, quien además dio otros datos falsos referentes a su identificación. Por consiguiente, si la hubiera analizado, le habría negado valor probatorio a la declaración del testigo, que hizo uso indebido de un documento de identidad. Al analizar esta denuncia esta Cámara concluye en que para que el error de hecho prospere en casación, éste debe darse en un medio de prueba que influya directamente en el fallo, y no como lo pretende el recurrente, en que la omisión por él denunciada ataca o pretende destruir a otro medio de prueba ya valorado (testigo), y a través de él --de una manera indirecta-, influir en el fallo. Por las consideraciones anteriores, el recurso debe desestimarse con las demás declaraciones de ley.

5. CITA DE LEYES: Artículos citados y 12, 28 de la Constitución; 182, 209, 259, 638, 745 inciso VIII, 759 del Código Procesal Penal; 90, 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial.

6. PARTE RESOLUTIVA: Se declara Improcedente el recurso de casación; por ser el interponente el defensor de oficio, no se impone multa. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponde.

EDMUNDO VASQUEZ MAHTINEZ, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia; MARTHA LUPE MENESES DE JAUREGUI, Magistrado Vocal Sexto de la Corte Suprema de Justicia; MARIO MOLINA PELLECER, Magistrado Vocal Segundo de la Corte Suprema de Justicia; MARCO TULIO MOLINA ABRIL, Magistrado Vocal Primero de la Corte Suprema de Justicia; HUGO PELLECER ROBLES, Magistrado; Ante mí: VICTOR MANUEL RIVERA WOLTKE, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.