174-2005 22122005 Jorge Alberto Cruz Lopez

22/12/2005 - PENAL

RECURSO DE CASACION NO. 174-2005.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CAMARA PENAL.

Guatemala, veintidós de diciembre de dos mil cinco. Recurso de casación interpuesto por Jorge Alberto Cruz López, contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil cinco, proferida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente.

DOCTRINA: Procede el recurso de casación por motivo de fondo:

1. Cuando la resolución recurrida incurre en error de derecho al tipificar el hecho delictuoso.

RECURSO DE CASACIÓN No.174-2005.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL.

Guatemala, veintidós de diciembre de dos mil cinco. Se integra con los Magistrados que suscriben la presente. Se dicta sentencia en el recurso de casación interpuesto por Jorge Alberto Cruz López, con el auxilio y dirección de la Abogada Lidia Eloisa Quiñónez Oajaca, del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, de fecha cuatro de mayo del año dos mil cinco, dentro del proceso que por los delitos de posesión para el consumo y el de promoción y fomento se sigue contra el recurrente.

I. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA ACUSACIÓN Conforme a lo que se estableció en el auto de apertura del juicio, la acusación se

admitió por los hechos imputados por el Ministerio Público, los cuales se encuentran descritos en la sentencia de primer grado.

II. FALLO DE PRIMER GRADO El veinticinco de noviembre de dos mil cuatro, el Tribunal Tercero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, declaró sin lugar el incidente de rompimiento de la cadena de custodia de la droga elemento esencial del delito; asimismo el incidente de incongruencia entre la acusación y el auto de apertura a juicio, promovidos por el abogado defensor. Absolvió al acusado Jorge Alberto Cruz López, del delito de posesión para el consumo que se formuló en su contra y lo declaró responsable del delito consumado de promoción y fomento. Por la comisión de dicho ilícito le impuso la pena de seis años de prisión con abono de la efectivamente padecida y multa de diez mil quetzales, y al constar que el procesado guarda prisión lo dejó en la misma situación jurídica. Exoneró al mismodel pago de costas procesales en consideración a su situación económica y no hizo declaración en cuanto al pago de responsabilidades civiles por no haberse ejercitado dicha acción. Ordenó que al cumplirse la condena se expulse del país al procesado en razón de su nacionalidad hondureña.

III. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA El procesado interpuso recurso de apelación especial por motivo de forma y fondo. Para el primer motivo de forma, el apelante citó como caso de procedencia el artículo 419 numeral 2 del Código Procesal Penal e invocó como submotivo

inobservancia ó errónea aplicación de la ley, por tratarse de un defecto del procedimiento por vicio de la sentencia que constituyeron motivos absolutos de anulación formal conforme al artículo 420 numeral 5 de la norma ya relacionada; denunció como inobservado el artículo 388 primer párrafo del mismo cuerpo legal. Argumentó el apelante que no existió congruencia entre la acusación y el fallo de primer grado, pues el Ministerio Público acusó por el delito de promoción y fomento regulado en el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad e individualizó un solo hecho y, que la congruencia se estableció en la sentencia al constar que fue sometido a juicio por dos delitos el de posesión para el consumo y el de promoción y fomento, pero que se describió un sólo hecho lo que le causó agravio. Agregó que en la parte resolutiva se hizo evidente el vicio al absolverlo por el primer delito y condenarlo por el segundo delito. Y que derivado de lo anterior se violó el artículo 332 Bis del Código Procesal Penal, el cuál le otorgaba derecho al acusado de saber en forma precisa y circunstanciada la forma de participación en el hecho del cuál se le acusó. La pretensión del apelante era que se analizara la sentencia recurrida, se confrontara con el escrito de acusación, se controlara la ilegalidad de dicho fallo y se anulara la sentencia apelada, ordenando el reenvío y se dictara sentencia sin los vicios que señaló.

Al estudiar el memorial de acusación y la sentencia apelada, determinó que no le asistió razón jurídica al apelante al denunciar violación de ley, pues al realizar el análisis comparativo de la acusación y los hechos acreditados, estableció que el tribunal sentenciador no acreditó hechos distintos de los que constan en la acusación como lo denunció el apelante. Y que por otra parte, del memorial contentivo del recurso estableció que el procesado al fundamentar el motivo no lo hizo correctamente por cuanto que, éste no guardó la debida correspondencia con el agravio, pues se refirió a la incongruencia existente entre el hecho acusado por el cual fue sometido a juicio y lo que se resolvió, y que en ningún momento refirió en que consistía la inobservancia del artículo 388 del Código Procesal Penal, si se dio ésta en la aplicación del derecho, o si la conducta omisiva se refirió a lo ordenado por la norma ante la materialidad fijada. Por lo anterior consideró la Sala que este motivo careció de fundamentación por carencia de la congruencia necesaria.En lo referente al segundo motivo de forma, señaló el apelante como caso de procedencia el artículo 419 numeral 2 del Código Procesal Penal e invocó como submotivo inobservancia ó errónea aplicación de la ley que, constituyó un defecto de procedimiento por vicios de la sentencia, motivos absolutos de anulación formal conforme lo establece el artículo 420 numeral 5 del mismo cuerpo legal y que por vicio de la sentencia no necesita protesta previa. Denunció como inobservado el artículo 394 numeral 2 de la norma ya aludida, y por derivación el artículo 81 primer párrafo de la norma en mención y el artículo 12 de la Constitución Política de la República. Argumentó que en la sentencia de primer

inobservado el artículo 394 numeral 2 de la norma ya aludida, y por derivación el artículo 81 primer párrafo de la norma en mención y el artículo 12 de la Constitución Política de la República. Argumentó que en la sentencia de primer grado se consignó el mismo hecho por el cuál acusó el Ministerio Público por el delito de promoción y fomento, delito por el cuál fue intimado en toda la secuela procesal y en el debate. Argumentó también que en la sentencia de primer grado no constan los hechos por el delito de posesión para el consumo por el cual fue juzgado, lo que constituyó un vicio absoluto de anulación formal y que por derivación violó el artículo 81 de la Ley Penal, al tener el acusado derecho a saber en forma clara, precisa y circunstanciada el hecho punible que se le atribuyó, y la calificación jurídica por cada hecho sometido a juicio, pretendiendo se anulara la sentencia impugnada y se ordenara el reenvío dictándose nueva sentencia sin los vicios que apuntó. De lo expuesto la Sala consideró que al apelante no le asistió razón al establecerse que la sentencia de primer grado sí contenía la enunciación de los hechos imputados y que el hecho de que la misma no contuviera una descripción concreta de todo el acontecimiento, no era motivo de que la sentencia devenga nula, pues la misma estableció contiene circunstancias que son materia de la acusación respectiva y, que por otra parte la Sala en otros fallos reiterados ha manifestado, que es ineludible para la condición

del recurso de apelación la demostración de un gravamen por parte del apelante y, que en el presente caso no fue satisfecha, por lo que no acogió el recurso por este submotivo. Para el tercer submotivo de forma señaló como caso de procedencia el apelante, el artículo 419 numeral segundo del Código Procesal Penal, y como submotivo inobservancia o errónea aplicación de ley, que es un defecto de procedimiento por vicios de la sentencia que indicó, y constituyen motivos absolutos de anulación formal de acuerdo al artículo 420 numeral 5 de la norma en mención. Acusó como inobservado el artículo 394 numeral 1 del Código Procesal Penal, argumentando que la sentencia de primer grado adolece de vicio absoluto de anulación formal al no haberse consignado sus datos de identificación, se le condenó por el delito de promoción y fomento, lo que le causó agravio. Pretendió con el recurso de apelación se analizara la sentencia apelada; y al establecer la omisión denunciada se anulara la sentencia y se ordenara el reenvío. Para este motivo refirió la sala, que “ en este caso del contenido de la ley podemos extraer que loque sanciona la misma en su artículo 394 inciso 1º., es la inexactitud de la individualización o bien cuando resulta incierta la identidad física del imputado, pero no el carecer de ciertos datos personales del procesado...”, por lo que la sala estimó válida la sentencia impugnada, al suministrar la misma, los datos suficientes para acreditar que la persona sometida a proceso es la misma contra la que se dirigió la acción penal así como la sentencia, razones por las cuáles no acogió el recurso por este motivo. Para el cuarto motivo de forma señaló como caso de procedencia el artículo 419

la que se dirigió la acción penal así como la sentencia, razones por las cuáles no acogió el recurso por este motivo. Para el cuarto motivo de forma señaló como caso de procedencia el artículo 419 numeral 2 del Código Procesal Penal, y como submotivo inobservancia o errónea aplicación de la ley, que constituyó un defecto de procedimiento por vicio de la sentencia que fueron motivos absolutos de anulación formal conforme al artículo 420 numeral 5 de la norma ya aludida. Denunció como vulnerado el artículo 394 numeral 3, segundo párrafo del Código Procesal Penal y por derivación los artículos 385 y 186 del mismo cuerpo legal. Argumentó que en el numeral romanos cuatro, de los razonamientos que inducen al tribunal a condenar o absolver, el tribunal de sentencia dio por acreditado con el informe y declaración de la perito que la única evidencia incautada se refiere a semillas de marihuana, con un total de veinte punto cuatro gramos, y que a la vez acreditó con las declaraciones de cuatro testigos que se incautó un envoltorio de papel bond con hierba marihuana y cinco sobrecitos de papel celofán transparente y semilla de la droga marihuana, inobservando las reglas de la sana crítica razonada; la experiencia; esta regla indica que si los testigos afirmaron que incautaron las evidencias relacionadas en una cajita de madera, las mismas debieron de haberse analizado por la perito que realizó el peritaje toxicológico de lo incautado.

Agregó también, que se quebrantó la regla de la lógica con relación al principio del tercero excluido, pues en la sentencia se acreditaron hechos contradictorios, por lo que no pudieron ser ambos verdaderos, y que no obstante el tribunal sentenciador lo condenó por el delito de promoción y fomento, y a cumplir con una pena de seis años de prisión. El apelante con la interposición del recurso pretendió se analizara la sentencia recurrida y se estableciera que se inobservaron las reglas de la sana crítica razonada, de la lógica en relación a los principios de la no contradicción y del tercero excluido, se anulara la sentencia recurrida y se ordenara el reenvío. Al respecto, la Sala consideró, que no se dio violación de ley, toda vez que existió compatibilidad entre los razonamientos hechos por el tribunal en la parte resolutiva del fallo, al no darse la situación que se niegue un hecho o se declare inaplicable un principio de derecho, y que se afirmara o se aplicara un distinto principio de derecho, y que oponiéndose se destruyen recíprocamente. Determinó la Sala que se condenó al procesado por el delito de promoción y fomento, y que los jueces expresamente establecieron que ese delito correspondía al serencuadrado en el tipo penal, y que los errores que señaló el recurrente no hicieron que la sentencia resultara inmotivada, no acogiendo la Sala el recurso por este motivo. Para el motivo de fondo señaló como caso de procedencia el artículo 419 numeral 1 del Código Procesal Penal, y como submotivo errónea aplicación de la ley, citando como erróneamente aplicado el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad. Argumentó que se le sindicó de un solo hecho y, que de los

numeral 1 del Código Procesal Penal, y como submotivo errónea aplicación de la ley, citando como erróneamente aplicado el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad. Argumentó que se le sindicó de un solo hecho y, que de los hechos que el tribunal de sentencia tuvo por acreditados, no era posible fundar una condena por el delito de promoción y fomento. La pretensión del apelante fue que se analizara la sentencia apelada y se estableciera que de acuerdo a los hechos que el tribunal acreditó, no se estableció se haya observado una conducta que subsumiera la culpabilidad y responsabilidad penal por el delito por el que fue condenado, así también como de los hechos que se tuvieron acreditados, los cuáles argumentó no fueron idóneos para condenarlo por promoción y fomento. Pretendió se anulara la sentencia apelada y se dictara otra sin los vicios que apuntó, absolviéndolo por el delito de promoción y fomento, y se ordenara su libertad inmediata. La Sala resolvió no acoger el submotivo que se invocó, pues al realizar la subsunción de los hechos acreditados por la norma penal, que argumentó el apelante erróneamente aplicada, determinó ese tribunal que dicha norma si guarda correlación con la individualización del hecho histórico, pues se acreditó que al ser aprehendido el acusado, se le incautaron semillas de droga denominada marihuana, las cuáles podrían únicamente ser utilizadas para el

cultivo o tráfico de las mismas, lo que hizo se diera el elemento objetivo del delito de promoción y fomento, dándose el tipo subjetivo por el conocimiento que tiene el procesado sobre la prohibición de la ley, de conservar para promover el cultivo de semilla de la droga denominada marihuana, razones por las que el tribunal de sentencia adecuó los hechos al tipo penal que se dijo violado, por lo anterior la sala no acogió el recurso por este motivo, declarando improcedente el recurso de apelación especial interpuesto.

IV. DEL RECURSO DE CASACIÓN Jorge Alberto Cruz López, con el auxilio de la Abogada Lidia Eloisa Quiñónez Oajaca, del Instituto de la Defensa Pública Penal, interpuso recurso de casación por motivo de fondo, fundando su impugnación en el artículo 441 numeral 2 del Código Procesal Penal, y denunció como vulnerado el artículo 40 de la Ley

Contra la Narcoactividad.

V. DEL DIA DE LA VISTA Admitido para su trámite el recurso de casación interpuesto, se señaló día y hora para la vista pública respectiva, en la que las partes que intervienen en el proceso presentaron sus alegatos por escrito, reemplazando su participación en la misma.CONSIDERANDO I Se interpone recurso de casación por motivo de fondo invocando el caso de procedencia contenido en el artículo 441 numeral 2 del Código Procesal Penal "Cuando siendo delictuosos los hechos, se incurrió en error de derecho en su tipificación". Argumenta que la Sala justificó la aplicación errónea del artículo

40 de la Ley Contra la Narcoactividad que tipifica el delito de Promoción y Fomento, sin haber establecido que de la conducta acreditada por el tribunal de primer grado, pudiera extraerse legalmente, los elementos de tal ilícito, en todo caso podría haberse tipificado el hecho como posesión para el consumo pero no un delito mayor. Señala que su pretensión es que se establezca el error jurídico denunciado, realizando un análisis y estudio de la sentencia impugnada, y se advierta que la Sala al dictar sentencia en el CONSIDERANDO VI, estimó que los hechos acreditados al acusado en la sentencia de primer grado, subsumen el delito de Promoción y Fomento, lo que constituye el error jurídico de justificar y confirmar la tipificación de los hechos que equivocadamente realizó el tribunal de sentencia, debiendo advertir el tribunal de casación que la confirmación del tipo penal por el que fue condenado que realizó el Tribunal de Alzada es errónea, porque de los hechos acreditados se infiere que no puede subsumirse el tipo penal relacionado, ya que estuvieron ausentes los verbos rectores esenciales que lo conforman como son la acción de promover y fomentar, que el tribunal de alzada, en el análisis lo único que estimó quedó acreditado al acusado es el hecho de conservar una mínima cantidad de semilla de la droga denominada marihuana, y tomando en cuenta que de acuerdo al artículo 2 de la Ley Contra la Narcoactividad, la semilla de marihuana, es droga, y de acuerdo al artículo 39 de

la ley citada comete el delito de posesión para el consumo el que adquiera o posea cualquiera de las drogas que menciona dicha ley, entendiéndose que es para su consumo cuando no exceda de la cantidad razonable, y siendo que la droga incautada es una mínima cantidad, el Tribunal de Casación cuenta con los elementos que se subsumen en el tipo penal de posesión para el consumo, en consecuencia se deben aplicar los artículos 2 y 39 de la Ley Contra la Narcoactividad, 1, 10 del Código Penal, 14 y 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala declarando la procedencia del presente recurso, case la sentencia impugnada, y dicte otra de conformidad a la ley y a la doctrina. CONSIDERANDO II Esta Cámara al realizar el análisis del planteamiento del caso de procedencia con la sentencia recurrida aprecia que el Tribunal de Alzada al referirse a la aplicación del artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad por parte del Tribunal de Sentencia, señaló que al haber acreditado el mencionado órgano “que al acusadole fue incautado semillas de droga denominada marihuana”, infiere que estas únicamente podrían ser utilizadas para el cultivo o tráfico de las mismas, lo que hace se dé el elemento objetivo del delito de Promoción y Fomento, dándose el tipo subjetivo por el conocimiento que tiene el procesado sobre la prohibición de la ley, de conservar para promover el cultivo de semilla de la droga denominada marihuana, razones que hicieron al tribunal de sentencia adecuar los hechos al tipo penal que se dice violado. Por lo que al confrontar, esta Cámara los hechos que tuvo por acreditados el órgano a quo: "a) El Allanamiento, Inspección y Registro realizado el veinte de febrero del dos mil cuatro en la colonia

tipo penal que se dice violado. Por lo que al confrontar, esta Cámara los hechos que tuvo por acreditados el órgano a quo: "a) El Allanamiento, Inspección y Registro realizado el veinte de febrero del dos mil cuatro en la colonia Residenciales Las Perlas sector C número A guión ocho, municipio de Chinautla departamento de Guatemala, casa de habitación de JORGE ALBERTO CRUZ LOPEZ; b) La localización e incautación de semillas de droga marihuana que se encontraba en el interior de una cajita de madera, en el dormitorio del inmueble allanado; c) La aprehensión como resultado de la incautación de las semillas de droga marihuana de JORGE ALBERTO CRUZ LOPEZ; a quien se le localizó en el interior del inmueble allanado; d) La existencia de semillas de droga marihuana con un peso total de veinte punto cuatro gramos”, advierte que los hechos acreditados no encuadran en el tipo penal contenido en el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad, al tenerse por acreditado los siguientes elementos: I. El tráfico ilícito (según el artículo 2 de la ley en mención significa la posesión o tenencia de cualquier droga). II. La existencia de la droga (conforme el artículo 2 de la mencionada ley se consideran drogas las semillas). III. La aprehensión como resultado de la incautación de las semillas de marihuana de JORGE ALBERTO CRUZ LOPEZ, a quien se localizó en el interior del inmueble allanado. IV. El allanamiento en casa de habitación de Jorge Alberto Cruz López. V. La localización e incautación de semillas de droga marihuana que se encontraba en el interior de una cajita de madera, en el dormitorio del inmueble

allanado. IV. El allanamiento en casa de habitación de Jorge Alberto Cruz López. V. La localización e incautación de semillas de droga marihuana que se encontraba en el interior de una cajita de madera, en el dormitorio del inmueble allanado. Apreciándose que para conformar el tipo penal de la norma en mención, es necesario tener por acreditados dos elementos más, siendo estos: Que una persona sea quien promueva (el cultivo, el tráfico ilícito, de semillas, hojas florescencias…) y fomente (el uso indebido de la droga). Lo cual no fue acreditado por el órgano a quo, dando como resultado la existencia de la errónea aplicación del artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad, por lo que con su proceder vulneró el artículo 1 del Código Penal, al haber considerado que los hechos encuadraban en el tipo penal de la norma en mención, en consecuencia esta Cámara procede a casar la sentencia en el sentido que absuelve a Jorge Alberto Cruz López por el delito de promoción y fomento, por lo que así debe declararse. En atención a la aplicación que pretende el recurrente y en base a los hechos que tuvo por acreditados el órgano a quo, este Tribunal de Casación aprecia queestos encuadran en el tipo penal contenido en el artículo 39 de la Ley Contra la Narcoactividad, en virtud que se probó la posesión de la droga en casa de habitación de Jorge Alberto Cruz López, con un peso de veinte punto cuatro gramos, y tal como lo señala el precepto mencionado se entiende que es para su propio consumo, cuando la droga incautada no exceda de la cantidad razonable para el consumo inmediato. Por lo que los hechos previstos en el artículo 39 de

gramos, y tal como lo señala el precepto mencionado se entiende que es para su propio consumo, cuando la droga incautada no exceda de la cantidad razonable para el consumo inmediato. Por lo que los hechos previstos en el artículo 39 de la ley referida, son atribuibles al imputado por la existencia de la relación de causalidad, la participación en el delito de posesión para el consumo, es en calidad de autor al haber tomado parte directa en la ejecución de los actos propios del delito, y tomando en cuenta las circunstancias que no vulneran la Constitución de la República de Guatemala, que para la fijación de la pena establece el artículo 65 del Código Penal, esta Cámara procede así: a) el móvil del delito, el propósito del autor es la posesión para su propio consumo; b) la extensión e intensidad del daño causado, el bien jurídico que tutela la norma vulnerada es la salud, por lo tanto la extensión e intensidad se proyecta en forma individual para el condenado; c) los antecedentes personales, es unido, tiene dos hijos menores de edad, vendedor hondureño, indocumentado; las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho, no se aprecia ninguna. Con base a las anteriores circunstancias, se estima que la pena que procede imponer es de un año con diez meses y multa de mil quetzales, por lo que así debe declararse.

LEYES APLICADAS

Artículos 12, 17, 22, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 11, 11 Bis, 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442, 446, 447 y 507 del Código Procesal Penal; 1, 10, 35, 36, 41, 53, 54, 62 y 65 del Código Penal; 2, 39, 40 de la Ley Contra la Narcoactividad; 74, 76, 77 y 143 del Organismo Judicial. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, declara: I. Procedente el recurso de casación por motivo de fondo planteado por JORGE ALBERTO CRUZ LOPEZ, en contra de la sentencia proferida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el cuatro de mayo de dos mil cinco. II. En consecuencia se absuelve a JORGE ALBERTO CRUZ LOPEZ del delito de promoción y fomento. III. Se condena a JORGE ALBERTO CRUZ LOPEZ, como autor del delito de posesión para el consumo. IV. Que por la comisión de dicho ilícito se le impone a JORGE ALBERTO CRUZ LOPEZ la pena de un año y diez meses de prisión, con abono de la ya padecida desde el momento de su detención y multa de MIL QUETZALES, debiendo hacer efectivo el pago dentro del tercer día de quedar firme el presente fallo, caso contrario la misma se convertirá en prisión de

conformidad con el cómputo que efectúe el Juez de Ejecución respectivo. V. Seexonera al condenado JORGE ALBERTO CRUZ LOPEZ del pago de costas procesales en consideración a su situación económica. VI. No se hace declaración en cuanto al pago de responsabilidades civiles, en virtud de no haberse ejercitado dicha acción y una vez cumplida la presente condena se ordena la expulsión del país del condenado JORGE ALBERTO CRUZ LOPEZ en razón de su nacionalidad Hondureña. Notifíquese, y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes al lugar de su procedencia.

José Francisco de Mata Vela, Magistrado Vocal Décimo Tercero, Presidente Cámara Penal; Luis Fernández Molina, Magistrado Vocal Segundo; Víctor Manuel Rivera Wöltke, Magistrado Vocal Octavo; Carlos Enrique de León Córdova, Magistrado Vocal Décimo Primero. Manuel Arturo García Gómez, Secretario de la Corte Suprema de Justicia En funciones.