1759-2012 25012013 MP

25/01/2013 – PENAL

1759-2012

DOCTRINA Para que pueda calificarse la tenencia de droga como posesión para el consumo, la cantidad debe ser razonablemente adecuada para el uso personal inmediato, de acuerdo a la experiencia cotidiana. Se realiza el supuesto de hecho de transportar droga contenido en el artículo 38 de la ley si, tratándose de marihuana, el sindicado ha sido sorprendido transportando la cantidad de mil doscientos treinta gramos, excediendo lo que puede considerarse razonable para el consumo inmediato.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL: Guatemala, veinticinco de enero de dos mil trece. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público a través del Agente Fiscal Miltón Tereso García Secayda, contra la sentencia de diez de octubre de dos mil doce, dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de La Antigua Guatemala, en el proceso seguido contra Diego López Tzoy por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito I) ANTECEDENTES A) HECHO ACREDITADO: El procesado fue detenido flagrantemente por elementos de la Policía Nacional Civil, pues al realizarle un registro establecieron que dentro de una mochila llevaba consigo dos bolsas plásticas en cuyo interior se encontró la droga denominada marihuana, con un peso de un mil doscientos treinta gramos. B) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal sentenciador consideró

que, la conducta del sindicado encuadra en el tipo de posesión para el consumo, por cuanto que, la hierba no se encontraba procesada para su venta y consumo, pues contenía hojas, palos y semillas. Además, el producto se encontraba en bolsas sencillas de nylon es decir no se encontraba clasificada, dosificada ni empacada, de donde se concluye que dicho producto no estaba destinado para su comercialización. También la cantidad que es mínima permite concluir que es para el consumo. No se probó en el juicio, ningún otro uso o beneficio de cualquier índole, que hiciese presumir que la actividad del acusado fuese otra. C) DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial y denunció inobservancia del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad pues según indicó, la cantidad incautada conforme la lógica y la experiencia de ninguna manera puede considerarse que sea para el consumo. La norma jurídica que regula el delito de posesión para el consumoestablece que la cantidad de droga debe ser razonable para el consumo

inmediato. D) DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL.

La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de la Antigua Guatemala, consideró que, conforme el artículo 39 de la Ley contra la Narcoactividad, dicho ilícito se comete con el solo hecho de tener la posible droga en su poder, pues los verbos rectores del mismo son adquirir y poseer. No es necesario sorprender al sujeto consumiendo; así como tampoco es necesario probar que la posible droga

la poseía para su consumo. Si bien se acreditó el peso neto de la droga, éste extremo no constituye información obligada que haga suponer que, el acusado incurrió en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, por lo que confirmó la sentencia de primer grado. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público interpone recurso de casación e invoca motivo de fondo. Denuncia error en la calificación del hecho, ya que según indica, no se tomó en cuenta la cantidad de droga que el procesado transportaba. De acuerdo con la lógica y la experiencia la cantidad de droga incautada de ninguna manera puede considerarse que sea para el consumo; además que, conforme el artículo 39 de la Ley contra la Narcoactividad, la cantidad debe ser razonable para el consumo inmediato. Al resolver de la forma en que lo hizo, el Ad quem, no tomó en cuenta que la acción del sindicado es idónea para encuadrarla en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento, al habérsele encontrado en su poder un aproximado de tres libras de marihuana.

II. ALEGATOS EN EL DIA DE LA VISTA Con ocasión del día y hora señalados para la vista, las partes reemplazaron su participación por escrito, y realizaron las consideraciones que a su interés concernió.

CONSIDERANDO -IEl referente básico para resolver un recurso de casación por motivo de fondo, lo constituyen los hechos acreditados, limitando la función de esta Cámara, a determinar si hubo una correcta adecuación de los mismos a la figura típica

aplicada -IIEl casacionista reclama que, la cantidad de droga incautada no es razonable como para poder considerar que la misma es para el consumo. De ahí, según considera, el error en la calificación jurídica de los hechos. Del análisis del reclamo deducido se establece que, al encuadrar los hechos en la figura típica aplicada el A quo consideró que, la cantidad de droga incautada era mínima, y que por no estar empacada y dosificada se descartaba que era para su comercio. Dichos razonamientos son jurídicamente incorrectos, pues el artículo39 de la Ley contra la Narcoactividad refiere que, para tipificar el delito de posesión para el consumo la cantidad debe ser razonable, lo que no sucede en el presente caso, si se toma en cuenta que la cantidad incautada equivale a un mil doscientos treinta gramos, la cual es considerable y desde ningún punto de vista lógico-jurídico puede considerarse como razonable para el consumo inmediato. Asimismo, el artículo 38 de la ley relacionada es claro al señalar que, comete el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, entre otros supuestos, “… quien sin estar legalmente autorizado transporte o realice cualquier otra actividad de tráfico de (…) hojas, plantas florescencias (…) clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores…”. Nótese que dicha norma en ningún momento señala que para su comercio la droga debe estar empaquetada o dosificada, por lo que el argumento del sentenciador para absolver por dicho delito no tiene sustento jurídico y fáctico, no solo por el hecho que, según la norma ibid la figura delictiva de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito se configura con la sola actuación del sujeto activo que toma parte directa o realiza

delito no tiene sustento jurídico y fáctico, no solo por el hecho que, según la norma ibid la figura delictiva de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito se configura con la sola actuación del sujeto activo que toma parte directa o realiza cualquier actuación de transportar entendido en el rol o contexto del negocio ilícito del narcotráfico; sino porque además, por lógica, sentido común y la experiencia, la droga para su comercio, especialmente la marihuana, no necesariamente tiene que estar en aquellas condiciones para su comercio, pues la misma, bien puede ser vendida en paquetes, puritos o simplemente, como en el presente caso, según la evidencia material y documental, en hojas sin procesar. Sobre esa base, y al consistir los hechos acreditados en que, el procesado fue aprehendido flagrantemente por haber sido sorprendido cuando llevaba dos bolsas plásticas en cuyo interior se le encontró hierba de la denominada marihuana con un total de un mil doscientos treinta gramos, Cámara Penal establece que, es el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad donde cabe subsumir esos hechos, orientada en el verbo rector transportar. En virtud de lo anterior, el recurso es procedente y así debe declararse en la parte resolutiva del presente fallo, haciendo las demás declaraciones que en derecho corresponden. Por el sentido de la presente resolución, es de obligado pronunciamiento imponer la pena correspondiente, la cual debe hacerse tomando en cuenta lo regulado por el artículo 65 del Código Penal. En ese sentido, es de considerar que por no

haberse acreditado agravantes ni atenuantes, la pena de prisión que corresponde imponer es la mínima fijada para el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito y que consiste en doce años de prisión inconmutables, y multa de cincuenta mil quetzales. En cuanto al pago de costas procesales procede su exoneración, por advertir falta de capacidad de pago de parte del procesado, según las constancias procesales; asimismo, procede la absolución del pago de responsabilidades civiles, por no haberse ejercitado la misma.LEYES APLICABLES Artículos, 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7º., 50, 160, 437, 438, 439, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República.

POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL con base en lo considerado y leyes aplicadas, resuelve: I) PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia de

diez de octubre de dos mil doce, dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de La Antigua Guatemala. II) CASA la sentencia impugnada y resolviendo conforme a derecho declara al procesado Diego López Tzoy, autor responsable del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, cometido contra la salud. Por la comisión de dicho ilícito le impone la pena de prisión de doce años, la que deberá cumplir en el centro de detención que designe el Juez de ejecución competente, con abono de la ya padecida. Le impone multa de cincuenta mil quetzales que deberá hacer efectiva en el plazo que fije el Juez de ejecución penal, en caso contrario se traducirá en privación de libertad conforme conversión que realizará el Juez de ejecución Penal previo a agotar el procedimiento previsto en el artículo 499 del Código Procesal Penal. Como pena accesoria se suspende al acusado del goce de sus derechos políticos por el tiempo que dure la condena, debiendo darse aviso a donde corresponde. No se condena en costas procesales, ni al pago de responsabilidades civiles por la razón considerada. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvase los antecedentes a su lugar de origen.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.