1773-2012 05022013 Benjamin Jeremias Pelico Xiloj

05/02/2013 – PENAL

1773-2012

DOCTRINA No procede el motivo de falta de fundamentación cuando éste se basa en denunciar imprecisión en la calificación del delito y fijación de la pena porque el tribunal se refirió, de manera simultánea, al concurso de delitos y delito continuado, figuras que el recurrente considera excluyentes. Sin embargo, este argumento es insuficiente para otorgar la casación, ya que el origen de que el tribunal haya relacionado estas figuras radica en que en el delito continuado cada acción, por sí misma, puede constituir un delito, pero, a pesar de ello, de lo expuesto por el tribunal se puede comprender sin dificultad que la realidad a la que hace referencia es el delito continuado, que es una ficción jurídica en la que la suma de todas las acciones individuales se considera como un solo delito, para evitar así la imposición de penas desproporcionadas si se calificara el concurso real.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, cinco de febrero de dos mil trece. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación interpuesto por el procesado, Benjamín Jeremías Pelicó Xiloj, contra la sentencia de diecinueve de septiembre de dos mil doce, dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, dentro de la querella seguida en su contra por el delito de estafa en una de sus

modalidades especiales. El procesado actúa dentro de la presente casación bajo la dirección y procuración del abogado particular Mario Rolando Barrios Valle; por conversión de la acción penal pública en privada actúa como querellante exclusiva, María Esperanza Chilel Pérez. ANTECEDENTES A) Hechos acreditados. El procesado, Benjamín Jeremías Pelicó Xiloj, utilizando ardid y engaño, les hizo creer falsamente a la querellante, a sus hermanas y a su padre, que era pastor de una iglesia y también era el intermediario para la venta de un inmueble ubicado en la zona trece de esta ciudad, en virtud de lo cual recibió de aquéllos una serie de pagos por ciento veinte mil quetzales como anticipo a la compraventa del inmueble referido, causándoles así defraudación en su patrimonio. B) Resolución del tribunal de sentencia. El veintidós de febrero de dos mil doce, la Jueza Unipersonal del Tribunal Duodécimo de Sentencia Penal de Guatemala, declaró al procesado Benjamín Jeremías Pelicó Xiloj, autor del delitode caso especial de estafa, cometido en forma continuada contra el patrimonio de María Esperanza Chilel Pérez (la querellante exclusiva), de las víctimas Mayra Sheni, Ingrid Nohemí y Oneyda Madai, todas de apellidos Chilel Pérez, y del señor Luis Alberto Chilel Estaban, delito por el cual se le impuso las penas de cinco años con cuatro meses de prisión inconmutables, y multa de sesenta y seis mil seiscientos sesenta y seis quetzales. El procesado también fue condenado al

pago de responsabilidades civiles a favor de las mencionadas víctimas por la cantidad de doscientos mil quetzales. La jueza sentenciadora fundamentó su decisión en las declaraciones testimoniales de las víctimas de la estafa, la existencia de una boleta bancaria de depósito como pago anticipado y la tarjeta de la cuenta de ahorro que se abrió por las fechas en que inició la estafa. Consideró la jueza sentenciante que los actos del procesado fueron realizados con un mismo propósito criminal de defraudar a las víctimas en su patrimonio, lo que se realizó en diferentes momentos y aprovechando la misma situación, y por lo cual se produce “el concurso de delitos, que jurídicamente se considera como delito continuado”. C) Recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por la jueza sentenciadora el procesado interpuso recurso de apelación especial por motivos de forma y de fondo. En el motivo de forma denunció la inobservancia y errónea aplicación del artículo 343 del Código Procesal Penal, ya que la juzgadora admitió oficiosamente como testigo a la querellante exclusiva, María Esperanza Chilel Pérez, quien no había sido propuesta como tal. Por otra parte, la juzgadora, en el apartado sobre la pena a imponer, les da el calificativo de víctimas a Mayra Sheny, Ingrid Noemí y Oneyda Madai, todas de apellidos Chilel Pérez, quienes en realidad sólo fueron llamadas al proceso como testigos. En cuanto al motivo de fondo el procesado expuso que para fijarle la pena la jueza tomó en cuenta sus antecedentes personales, la reincidencia y la

“peligrosidad”. A este respecto argumentó que si bien había sido juzgado y condenado antes, no podía invocarse la reincidencia porque constituye un criterio abandonado y superado, que requiere de reglas específicas establecidas en la doctrina y literatura moderna especializada. Aparte de ello, la Constitución, en su artículo 22, establece que los antecedentes penales y policiales no son causa para que a las personas se les restrinja en el ejercicio de sus derechos. En cuanto a la peligrosidad la juzgadora violó el artículo 87 del Código Penal, pues su situación no era subsumible en ninguno de los índices de peligrosidad contenidos en el referido artículo. Señaló también el procesado que la juzgadora interpretó y aplicó erróneamente la ley, ya que los hechos imputados no podían interpretarse como delito continuado, lo cual la juzgadora fundamentó en la consideración de que “fueron varias personas en el mismo lugar y diferente momento, con aprovechamiento de lamisma situación pues el modus operandi se dio de igual manera con todas las vícitmas”. A este respecto el procesado señaló que no podía ni debía interpretarse delitos en concurso, pues ya fuere en concurso real o ideal (cosa que la juzgadora no especificó), la ley habla de dos o más delitos, situación que no se da en el presente caso. Señaló que la juzgadora no fue imparcial, pues dentro del proceso habría manifestado que era originaria del mismo pueblo que la querellante exclusiva, en donde también había servido como jueza. Señala el procesado que la juzgadora,

al leer la sentencia durante el debate, habría indicado que ya lo había juzgado en otro tribunal, por lo que se le está condenando por un hecho pasado, vulnerándose así el principio ne bis in idem (única persecución) en su aspecto material, pues al aplicarse la pena no puede valorarse un hecho pasado que ya fue juzgado. D) Sentencia de la Sala de Apelaciones. La Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones declaró que no acogía el motivo de forma que impugnaba que la juzgadora haya recibido como prueba testimonial la declaración de la querellante exclusiva. Expresó que conforme al artículo 381 del Código Procesal Penal, el tribunal puede ordenar, aún de oficio, la recepción de nuevos medios de prueba si en el curso del debate resultan indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad, razón por la cual procedió conforme a derecho. Con relación al motivo de fondo que atacaba la calificación del delito y los elementos tomados en cuenta para fijar la pena, la Sala manifestó que la jueza cumplió con expresar las circunstancias fácticas en que sustentó la existencia de las agravantes de reincidencia y peligrosidad, lo que además estaba entre sus facultades. Con relación a que la juzgadora consideró la existencia de concurso de delitos, la Sala dijo que dicho argumento no era válido, “pues tal consideración no fue expresada por la jueza…, lo que sí consideró es que el delito de casos especiales de estafa, se cometió en forma continuada, pero ambas circunstancias son distintas…, así el concurso de delitos, en cualquiera de sus manifestaciones,

es una pluralidad de delitos, y el delito continuado, es la comisión de un mismo delito, mediante varias acciones tendientes al mismo propósito”. RECURSO DE CASACIÓN Contra lo resuelto por la Sala de Apelaciones el procesado interpone recurso de casación por motivo de forma, específicamente por incumplimiento del requisito formal de fundamentación, necesario para la validez de la sentencia, de conformidad con el numeral 6 del artículo 440 del Código Procesal Penal. Señala como norma infringida el artículo 11Bis del mismo código. Argumenta que la sentencia de la jueza de primer grado es confusa, ya que en ella se indica que se da el concurso de delitos (sin especificar en cuál de sus modalidades), y posteriormente se afirma que existe un delito continuado, “siendo éstas figurasjurídicas excluyentes”, con lo cual se viola nuestro sistema jurídico. Por su parte, la Sala, con su fallo, avala estas infracciones cometidas por la jueza sentenciadora e incurre también en falta de fundamentación, específicamente cuando afirma que la jueza sentenciadora no expresó que hubiera concurso de delitos, sino que el delito de estafa fue cometido de forma continuada, situaciones que son distintas, ya que el concurso de delitos, en cualquiera de sus modalidades, es una pluralidad de delitos, y el delito continuado, es la comisión de un mismo delito, mediante varias acciones tendientes al mismo propósito”. VISTA PÚBLICA Admitido para su trámite el recurso de casación, se señaló audiencia para la vista pública, habiendo las partes presentado sus respectivos alegatos.

CONSIDERANDO Conforme a los términos en que fue planteado el presente recurso de casación, el único aspecto que el procesado señala como agravio es la forma, a su juicio carente de fundamentación, en que la Sala resolvió el motivo de fondo de su apelación especial, avalando el razonamiento confuso e impreciso de la jueza sentenciadora que en el proceso de calificación del delito se refirió de manera simultánea al concurso de delitos y al delito continuado, figuras que considera excluyentes. A este respecto se observa que los fundamentos expuestos por la Sala son ciertamente breves y habrían reclamado una explicación más completa, pues simplemente se limitan a afirmar que la juzgadora no consideró la existencia de un concurso de delitos sino la existencia de un delito continuado de estafa, procediéndose después a dar los conceptos de cada figura. Sin embargo, el hecho es que la jueza de sentencia, si bien habló de actos realizados con un mismo propósito criminal realizados en diferentes momentos y aprovechando la misma situación, que es lo propio del delito continuado, también habló que dichos actos producían “el concurso de delitos, que jurídicamente se considera como delito continuado”. La forma como se interprete esta afirmación tiene incidencia decisiva en la calificación del delito y la fijación de la pena, pero la sentenciante hizo explícito su sentido y por ello calificó los hechos como delito continuado. En efecto, la juzgadora argumentó que los actos del acusado fueron realizados

“con un mismo propósito criminal…, en el mismo lugar y diferente momento, con aprovechamiento de la misma situación pues el modus operandi se dio de igual manera con todas las vícitmas”. Contra esto último el procesado opone que sólo había una querellante exclusiva y a los demás que equivocadamente se les llama víctimas en realidad sólo fueron testigos. Pero contra esto puede responderse que para que el delito sea continuado no se requiere de varias víctimas, pues puede realizarse sobre una sola pero afectándola varias veces; ni tampoco el hecho de que haya una sola querellante excluye que puedan identificarse otras víctimas. Lo que el delito continuado requiere es la distinción de varios actos departe del acusado, actos por sí solos delictivos, pero que están objetiva o subjetivamente unidos como partes de un proceso continuado unitario, es decir, por una unidad jurídica de acción [Cfr. Barillas Rodríguez, Alejandro; Manual de derecho penal guatemalteco, parte general (El delito como acción u omisión punible); Librería Artemis Edinter, S. A., 2001; pp.499 y ss.]. En el delito continuado cada acción por sí misma puede constituir un delito y ese puede ser el origen de que la jueza haya hablado de concurso de delitos, significando esa realidad, pero en la ley se crea la ficción jurídica de un solo delito para evitar penas desproporcionadas si se calificara el concurso real. Por las razones consideradas anteriormente se estima que los fallos de la jueza

de sentencia y de la Sala deben mantenerse, debiendo declararse la improcedencia del motivo de casación invocado. LEYES APLICADAS Artículos 12, 22, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 69, 70, 71 del Código Penal; 1, 2, 3, 4, 5, 11, 11Bis, 37, 50, 87, 186, 343, 385, 389, 394, 399, 420, 437, 438, 439, 440, 441, 442 y 448 del Código Procesal Penal; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 147 de la Ley del Organismo Judicial. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas DECLARA: Improcedente el recurso de casación por motivos de forma interpuesto por el procesado Benjamín Jeremías Pelicó Xiloj, contra la sentencia de diecinueve de septiembre de dos mil doce, dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente.- Con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponda. Notifíquese.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.