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18/06/1987 - PENAL Recurso de casación interpuesto por el abogado Oscar Ramiro Flores Zimeri en contra de la sentencia proferida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones con fecha veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y seis.

DOCTRINA: Se viola el derecho al debido proceso cuando se omite la diligencia en que el procesado debió pronunciarse sobre el hecho justiciable aceptándolo, negándolo o haciendo las indicaciones pertinentes, porque sobre el mismo debe versar el juicio, omisión que origina vicio sustancial.

LEYES ANALIZADAS: Artículos 12 de la Constitución Política de la República, 8 numeral 1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 4 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 2, 617 del Código

Procesal Penal. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, dieciocho de junio de mil novecientos ochenta y siete. Se pronuncia sentencia en el recurso de casación interpuesto por el abogado Oscar Ramiro Flores Zimeri, en contra del fallo de fecha veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y seis, dictado por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el proceso que por el delito de Caso Especial de Estafa se siguió en contra de Carlos Humberto Velásquez Vega, en el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Penal del Departamento de Guatemala.

SUJETOS PROCESALES: Figuran como sujetos procesales, el interponente del recurso como defensor de Carlos Humberto Velásquez

Vega, cuyos datos de identificación personal figuran en la causa, el Ministerio Público, como acusador oficial y no hay acusador particular.

HECHOS OBJETO DEL PROCESO: Al procesado, mediante resolución de fecha veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, se le señaló el hecho justiciable siguiente: "Porque usted Carlos Humberto Velásquez Vega, en fecha y hora aún no determinada en el presente proceso, usted aprovechando su calidad de dibujante y empleado a la vez de la Sección de Topografía del Departamento de Ingeniería de la Alcaldía Municipal del municipio de Mixco de este departamento, ofreció sus servicios como dibujante al señor Francisco Gregorio Chan Saché, y que por una suma de trescientos veinticinco quetzales exactos en concepto de una licencia y elaboración de planos de construcción de una casa situada en la manzana y lote doce sector tres colonia San José Las Rosas, propiedad de este último, la cual se encuentra en la jurisdicción del municipio de Mixco de este Departamento, mismo los cuales no tramitó ni elaboró, defraudando de esta manera el patrimonio del señor Chan Saché motivo por el cual se encuentra sujeto a procedimiento penal". Hecho sobre el cual, no consta en la causa que el procesado se haya pronunciado, ya aceptándolo o negándolo o haciendo sobre él las indicaciones pertinentes.

SENTENCIA RECURRIDA: La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, al conocer en grado del fallo recurrido lo confirmó en lo relativo a que condena al procesado a sufrir la pena de dos años de prisión, conmutables en su totalidad a razón de

veinticinco centavos de quetzal diarios y al pago de una multa de trescientos quetzales, la que en caso de insolvencia se transformará en prisión a razón de un día por cada cinco quetzales dejados de pagar; lo condena a pagar la suma de trescientos cincuenta quetzales en concepto de responsabilidades civiles y le otorga el beneficio de la suspensión condicional de la condena, por el término de tres anos; con las reformas siguientes: que el nombrado "es autor responsable del ilícito que se le imputa y que constituye el delito de Caso Especial de Estafa y no de Estafa Propia"; y que el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, se otorga bajo las condiciones que se consignan en dicho fallo.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA: Estimó la Sala sentenciadora que se integró plena prueba de la culpabilidad del procesado, con los medios siguientes: a) la declaración testimonial de Rolando García Calderón, "albañil interesado en el trabajo de la construcción proyectada"; b) el testimonio de Oscar Rolando García, quien asevera que presenció "cuando el procesado llegó a la casa del ofendido, requiriéndole, a manera de extra sobre la suma antes recibida, cuarenta quetzales, habiendo escuchado también que decía que aún le restaba dicha suma"; c) ladeclaración del ingeniero Félix Octavio Rosales Rodríguez, "quien en su declaración reiterada en oportunidad de prestarla nuevamente bajo llamamiento especial, afirma que el procesado en varias oportunidades, no

obstante sus labores en el departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Mixco, le ha elaborado planos a él y que en la misma forma, elaboró los que correspondían a la construcción proyectada del señor Francisco Gregorio Chan Saché, que no sólo hizo los planos, sino la solicitud de construcción y acta de responsabilidad"; d) la actitud asumida por el procesado en oportunidad de su declaración indagatoria y de su pronunciamiento sobre el hecho concreto y justiciable que se le formuló, "cuando niega todo conocimiento o participación y cuando se niega a colaborar en la práctica de una prueba grafotécnica, pues no obstante el derecho que le asiste para haberse negado, tal actitud fuera de favorecerlo, lo perjudica"; e) con el informe rendido por el Jefe de Personal de la Municipalidad de Mixco, y la declaración del propio procesado "se evidencia que el mismo ha venido desempeñando el cargo de dibujante de la Sección de Topografía de dicha Municipalidad, y como empleado de tal dependencia no le es permitido dedicarse al trámite de licencias de construcción ante tal Institución y mucho menos dedicarse a la elaboración de planos de vivienda, que deben presentarse debidamente firmados por profesional competente para el susodicho trámite".

A continuación la Sala consigna: "de lo anterior se colige que el sindicado no estaba facultado para actuar en la forma que hizo creer al ofendido, lo engañó, sino lo defraudó en la forma antes dicha; sin embargo, fue el medio de que se valió para inducir a error al ofendido, es decir, haciéndole creer que con su influencia oficial

por el cargo que desempeñaba, le sería más viable conseguir de una manera más fácil la mencionada licencia de construcción que necesitaba, lo que no hizo defraudando en esta forma el patrimonio. Por lo antes expuesto esta Sala estima que de conformidad con lo preceptuado en los incisos lo.) y 23 del artículo 264 de nuestra ley sustantiva penal, nos encontramos ante un caso especial de estafa y no de estafa propia como el juez de la causa califica el ilícito cometido".

RECURSO DE CASACIÓN: El defensor del procesado, abogado Oscar Ramiro Flores Zimeri, bajo la dirección del abogado Gustavo Antonio de León Asturias, interpuso recurso de casación y señaló:

1. Caso de procedencia: motivo de fondo, con base en el inciso IX del artículo 745 del Código Procesal Penal, "por infracción de alguna norma constitucional".

2. Estimó que en la sentencia recurrida se infringen las disposiciones legales siguientes: Artículos 2, 617 inciso III del Código Procesal Penal, 12 párrafo primero de la Constitución Política de la República.

3. Expresó como razones y motivos de las infracciones legales señaladas en la sentencia contra la cual recurre: que el hecho que se señaló a su defendido como justiciable es el que ha sido transcrito con anterioridad en este fallo y, no obstante ello, en el único considerando que contiene la sentencia impugnada, se tienen por probados hechos que no están comprendidos en forma alguna en el hecho justiciable imputado al procesado en el auto de apertura a juicio, y sobre los cuales asienta el Tribunal de Segunda Instancia su

calificación de delito a supuestas acciones de su defendido, y funda en definitiva su condena como autor de Caso Especial de Estafa, ilegalmente, pues lo hace refiriéndose a hechos sobre los cuales no podía juzgar para fallar por no haber versado sobre ellos el juicio que se decide. A continuación el recurrente procede a señalar cuáles son los aspectos que no están comprendidos en el hecho justiciable que se dedujo a su defendido, para concluir que con tal proceder, la Sala viola el derecho individual constitucional del nombrado de defensa legal en juicio, su garantía constitucional del debido proceso legal, contenido en el párrafo primero del artículo 12 de la Constitución Política de la República, y "el error de juicio cometido por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones en la sentencia recurrida tiene, además carácter causal del fallo proferido, pues, sin él, y estándose exclusivamente -como debe ser de conformidad con la leyal hecho que como justiciable se señaló a mi defendido, Carlos Humberto Velásquez Vega, en el auto de apertura del juicio penal, como base de su enjuiciamiento, puede verse que el mismo no es constitutivo de delito, pues el supuesto delito de estafa que se le imputa constituiría únicamente el incumplimiento de una prestación ofrecida a quien se dice ofendido, el señor Francisco Gregorio Chan Saché, lo cual de ninguna manera constituye el ardid o engaño que es elemento esencial indispensable para la existencia de un delito de Estafa

Propia o de alguna de las figuras penales constitutivas de Casos Especiales de Estafa, pues, si alguien promete falsamente alguna prestación a cambio de una contraprestación que se le hace, no puede hablarse de ardid o engaño en el sentido de elemento de la estafa...".

4. Por último, concluyó solicitando que se case la resolución recurrida en su totalidad, y "fallándose sobre la materia del proceso, comprendida en la impugnación, que se absuelva a mi ofendido Carlos Humberto Velásquez Vega en relación al hecho que como justiciable se le señaló en el auto de apertura del juicio en relación al delito de Estafa Propia, por no ser tal hecho constitutivo de delito".

ALEGATOS: El día señalado para la vista, ninguno de los sujetos procesales presentó alegato.

CONSIDERANDO: -I-El recurrente denuncia como caso de procedencia el contenido en el numeral IX del artículo 745 del Código Procesal Penal que dice: "Habrá lugar a la casación de fondo: IX. Por infracción de alguna norma constitucional". Estimó como infringidos "el inciso III del artículo 617 del Código Procesal Penal, en cuanto según el mismo, es sobre los hechos justiciables y sus circunstancias que señalen en el auto de apertura del juicio penal, sobre los cuales debe éste versar; el párrafo primero del artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala, según el cual la defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser condenado, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso penal; y el párrafo primero del artículo

2 del Código Procesal Penal, en cuanto en el mismo se establece que la defensa de la persona o de sus derechos es inviolable en juicio penal. Nadie podrá ser sancionado, sin haber sido citado, oído y vencido en procedimiento preestablecido, en el que se hayan observado las formalidades y garantías de ley". -IIEsta Cámara, al examinar el proceso que se instruyó en contra de Carlos Humberto Velásquez Vega, estima que efectivamente existe violación a la Constitución Política de la República, por las razones que luego se indicarán. Dichas razones no concuerdan con las denunciadas por el interponente del recurso de casación; no obstante ello, tomando en cuenta el principio de supremacía constitucional de observancia obligatoria, cuando se viola garantía constitucional o formalidades esenciales del proceso, hay obligación legal de declararla de oficio. Además, de conformidad con el artículo 749 del Código Procesal Penal, cuando se tratare de violación de garantía constitucional el tribunal podrá actuar también de oficio, aunque dicho motivo no se hubiere invocado al interponer el recurso y antes de cualquier otro análisis se hará el que a esta materia corresponda; dicha facultad debe ser utilizada para corregir actos procesales defectuosos y omisiones que conlleven una lesión al orden constitucional o al régimen legal que integran el sistema del debido proceso en nuestro ordenamiento jurídico, con el fin de que no se quebranten los legítimos intereses de las partes que en el proceso intervienen, por ser el Estado responsable de realizar entre otros valores, el de la "justicia" como lo consigna el "Preámbulo" de la Constitución Política de la República.

-IIIE1 Tribunal, al advertir nulidad sustancial del proceso está en la obligación legal de declararla de oficio, y en el presente caso, tal nulidad se configura por las razones siguientes:

1. Mediante resolución de fecha veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, proferida por el Juez Segundo de Primera Instancia del Ramo Penal del Departamento de Guatemala (folio cincuenta y nueve), por concluir el sumario, mandó abrir a juicio penal la causa y señaló al procesado el hecho justiciable que se transcribió con anterioridad en esta sentencia, e hizo constar que sobre el mismo "versará el juicio penal".

2. En el numeral IV de la resolución antes identificada, se ordenó que el procesado "se pronuncie sobre el hecho justiciable ya sea aceptándolo, negándolo o bien haciendo las declaraciones pertinentes", tal como lo prescribe el artículo 617 del Código Procesal Penal.

3. Consta en el proceso que no se cumplió con la diligencia a que se refiere el numeral anterior, y no obstante tal omisión, no sólo se abrió a prueba el mismo, sino que se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia correspondientes. -IVEn la situación jurídica bajo examen, tanto el Tribunal de Primera Instancia, como la Sala cuyo fallo se impugna en casación, han transgredido la garantía constitucional del debido proceso, contenida en los artículos 12 de la Constitución Política de la República y 2 del Código Procesal Penal, respecto que la defensa de la persona o de sus derechos es inviolable en juicio penal, y que nadie podrá ser sancionado, sin

haber sido citado, oído y vencido en procedimiento preestablecido y ante tribunal competente, en el que se hayan observado las formalidades y garantías de ley; garantía que también regulan el artículo 4 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, así como el artículo 8. numeral 1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que dice: "toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación PENAL formulada contra ella...", disposición esta última que tiene preeminencia sobre el derecho interno, conforme al artículo 46 de la Constitución Política de la República. Precisamente, el artículo 617 del Código Procesal Penal, desarrolla al referirse a lo que comprenderá el auto de apertura a juicio, los derechos a que se han hecho referencia y especialmente la garantía constitucional del debido proceso. -VEn consecuencia de lo antes expresado, es obligatorio para esta Cámara dictar el fallo anulativo que corresponde, declarando la nulidad sustancial del proceso en la parte que adelante se indicará, a efecto de que se cumpla con efectuar la diligencia en que el procesado se pronuncie sobre el hecho justiciable ya sea aceptándolo, negándolo o bien haciendo las declaraciones pertinentes, y como lo ordena la ley, imponer la sanción respectiva tanto a los Magistrados integrantes de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que conocieron en grado del fallo, como al Juez que lo dictó en Primera Instancia.LEYES APLICABLES:

Artículos citados y 181, 182, 189, 192, 209, 244, 259, 742, 743 del Código Procesal Penal; 32, 38, inciso 2o, 106, 157, 158, 159, 169 de la Ley del Organismo Judicial.

PARTE RESOLUTIVA: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes citadas, DECLARA: 1. La nulidad substancial del proceso a partir de la resolución dictada con fecha veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Penal del departamento de Guatemala, inclusive, que obra a folio cincuenta y nueve de la primera pieza. 2. Ordena que a la mayor brevedad el Juez Segundo de Primera Instancia de Instrucción del Ramo Penal de este departamento, proceda a clausurar el sumario y a remitir el proceso a donde corresponde de conformidad con los artículos 616 (reformado por el artículo 3o. del Decreto 45-86 del Congreso de la República) y 617 del Código Procesal Penal. 3. Impone a cada uno de los Magistrados y Juez de Primera Instancia que dictaron las sentencias respectivas, la multa de diez quetzales. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes a donde corresponde.

EDMUNDO VÁSQUEZ MARTÍNEZ, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia. MARCO TULIO

MOLINA ABRIL, Magistrado Vocal Primero de la Corte Suprema de Justicia. MARIO PELLECER MOLINA, Magistrado Vocal Segundo de la Corte Suprema de Justicia. HUGO GONZÁLEZ CARAVANTES, Magistrado Vocal Cuarto de la Corte Suprema de Justicia. MARTHA LUPE MENESES DE JÁUREGUI, Magistrado Vocal Séptimo de la Corte Suprema de Justicia. ANTE MI: AURA LETICIA RODRÍGUEZ MOSCOSO, Secretaria en Funciones de la Corte Suprema de Justicia.