187-2009 04032010

04/03/2010 – CIVIL

187-2009

SALA REGIONAL MIXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DE

RETALHULEU: RETALHULEU, CUATRO DE MARZO DEL AÑO DOS MIL DIEZ.

EN APELACION se examina la sentencia de fecha veinte de mayo del año dos mil nueve, proferida por el Juzgado de Primera Instancia Civil y Económico Coactivo del departamento de Retalhuleu, dentro del Juicio Ordinario de Uso de Avenida en su Ancho Anterior y Restitución de Servidumbre Legal de Paso a su Estado Anterior, promovido por AURA SOLORZANO ANDRADE contra MARIA DEL TRANSITO GONZALEZ PEREZ y SANTOS OBDULIO SANTOS GONZALEZ, quienes actúan con la dirección y procuración de los Abogados Oseas Colop Vicente y Carlos Humberto Sandoval Gordillo.

RESUMEN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

La Juez de Primer Grado, DECLARO:””I) CON LUGAR LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS de: A) FALTA DE VERACIDAD DE LOS HECHOS NARRADOS EN LA DEMANDA; B) DE LA EXCEPCION PERENTORIA DE EXISTENCIA DE DERECHO DE PASO QUE NO CONSTITUYE SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO QUE SOPORTEN LOS INMUEBLES PROPIEDAD DE LOS DEMANDADOS; C) EXCEPCION DE FALTA DE CLARIDAD EN LOS HECHOS NARRADOS EN LA

DEMANDA Y LA AMPLIACION DE LA DEMANDA Y CONTRADICCION,

IMPRECISION E INCONGRUENCIA ENTRE ESOS HECHOS CON LA

PRETENSION DE LA ACTORA; D) DE LA EXCEPCION PERENTORIA DE

IMPOSIBILIDAD DE ORDENAR MEDIANTE SENTENCIA JUDICIAL USO DE

AVENIDA EN SU ANCHO ANTERIOR Y RESTITUCION DE SERVIDUMBRE

LEGAL DE PASO A SU ESTADO ANTERIOR, POR INEXISTENCIA DE

SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO QUE LES INFIERA LA CALIDAD DE

PREDIOS SIRVIENTES A LOS INMUEBLES DE LOS DEMANDADOS, opuesta por MARIA DEL TRANSITO GONZALEZ PEREZ Y CARLOS OBDULIO SANTOS GONZALEZ; III) CON LUGAR la Demanda ORDINARIA DE USO DE AVENIDA EN SU ANCHO ANTERIOR Y RESTITUCION DE SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO A SU ESTADO ANTERIOR, promovida por la señora AURA SOLORZANO ANDRADE, en contra de MARIA DEL TRANSITO GONZALEZ PEREZ Y CARLOS OBDULIO SNATOS GONZALEZ; III) En consecuencia se ordena que la octava avenida después de la cuarta calle zona uno, quede alineada con un ancho de nueve metros con sesenta centímetros, del lado poniente de la propiedad de la demandada MARIA DEL TRANSITO GONZALEZ PEREZ, en relación a la propiedad ubicada al lado oriente de la octava avenida zona uno, cuarta calle esquina de esta ciudad de Retalhuleu; la cual forma parte de la octava avenida, al sur de la cuarta calle de la zona uno de esta ciudad de Retalhuleu; IV) Se ordenala restitución y reivindicación del ancho del camino que da acceso a la finca

Número setenta mil ciento cuarenta y cinco, folio cuarenta y cinco libro doscientos uno de Retalhuleu, propiedad de la actora AURA SOLORZANO ANDRADE, la cual debe darse del lado sur de las fincas propiedad de los demandados MARIA DEL TRANSITO GONZALEZ PEREZ Y CARLOS OBDULIO SANTOS GONZALEZ, el cual debe restituirse sesenta centímetros en el lado oriente de dicho camino a efecto de que tenga un ancho de tres metros con setenta y cinco centímetros y en el poniente del citado camino debe medir también tres metros con setenta y cinco centímetros, debiéndose en su oportunidad destruirse los cercos y paredes que existan dentro de las áreas cuya reivindicación se ordena; V) La municipalidad de Retalhuleu, tercera emplazada, no queda vinculada a la decisión final del presente asunto, por la forma en que se resuelve; VI) No se condena a los demandado MARIA DEL TRANSITO GONZALEZ PEREZ Y CARLOS OBDULIO SANTOS GONZALEZ, del pago de las costas procesales, por las razones anteriormente consideradas. NOTIFIQUESE.””” RECTIFICACION DE LOS HECHOS RELACIONADOS CON INEXACTITUD. No existen hechos que rectificar en esta Instancia.

PUNTO OBJETO DEL PROCESO.

La demandante pretende por esta vía que se ordene que la octava avenida después de la cuarta calle zona uno, quede alineada con el ancho que tiene dicha avenida al llegar a la cuarta calle; y, que se ordene la restitución y reivindicación

del ancho del camino que da acceso a la finca urbana inscrita en el Segundo Registro de la Propiedad con el número setenta mil ciento cuarenta y cinco, folio cuarenta y cinco del libro doscientos uno.

EXTRACTO DE LAS PRUEBAS APORTADAS.

En Primera Instancia en su oportunidad procesal se aportaron los medios de prueba que obran en autos.

ALEGACIONES DE LAS PARTES CONTENDIENTES.

En esta Instancia presentaron alegatos las partes contendientes y el tercero, pidiendo lo que estimaron pertinente a su derecho. CONSIDERANDO I, DEL SEÑALAMIENTO DE AGRAVIOS: Este Tribunal al conocer de la apelación de la sentencia impugnada, parte de los agravios que expresan los recurrentes, quienes exponen que la actora Aura Solórzano Andrade refiere como fundamento de sus pretensiones que: “A. Nosotros nos hemos apropiado de una fracción de terreno que no nos pertenece y que constituye camino a favor de su propiedad; y

B. Que nos hemos “apoderado de una parte del camino, en el lado norte del camino, en beneficio del lado sur de sus bienes…” (sic) y que yo María del Tránsito González Pérez me he apoderado de parte de la octava avenida a partir

de la cuarta calle de la zona uno, en su perjuicio”. Indican que en la sentencia seaprecia una total complacencia de la pretensión de la actora, no obstante lo enredado de la misma, “pretende ampliar una servidumbre de paso que no está legalmente declarada y en las que las fincas propiedad de los demandados no

soportan ninguna servidumbre de paso, por el lado sur; se basa la sentencia en la existencia de un poste de energía eléctrica y un Informe Municipal que no llena los requisitos mínimos para darle validez, para despojarlos de una parte de sus terrenos, analiza lo relacionado al poste y omite analizar el resto de la prueba presentada por las partes, como las certificaciones del Segundo Registro de la Propiedad, en donde consta que “no tenía un excedente que implicara que los mojones hubiesen sido movidos o cambiados, como dice la demanda”, los que eran preexistentes antes de comprarlos, desde hace más de cuarenta años y cuando compraron ya existían cercos de gigante, de setos vivos; las medidas concuerdan con los planos, las certificaciones registrales y las medidas hechas en la diligencia de prueba anticipada; las declaraciones de sus testigos que manifestaron que el cerco de sus heredades “nunca fueron movidos”, en los años que tienen de conocer el lugar; objetan el valor que le dio la juez de sentencia a un informe de la Municipalidad de Retalhuleu y la existencia de un poste de luz, en base a lo cual declara con lugar la demanda, puesto que en el primero se indica que la octava avenida se encuentra reducida en el lado que colinda con la demandada, el cual de conformidad con la ley y derecho de vía no tiene las medidas mínimas establecidas y en cuanto al poste, estima que no resulta normal y lógico que dentro del inmueble de la misma se encuentre un poste de energía eléctrica y que dicho inmueble no se encuentra alinada (sic) a la octava avenida,

con lo que no le da valor a sus escrituras públicas, planos respectivos y las certificaciones registrales de sus inmuebles, afirmando la demandada María del Tránsito González Pérez, que su inmueble si está alineado, pues es la esquina de su terreno en donde nace la octava avenida y el inmueble que no está alineado es el de enfrente, cuarta calle al medio; agregan que constan también las escrituras públicas de los inmuebles y planos de los vecinos José Luís Solórzano, Eddie Estuardo Solórzano Andrade y José Antonio Cervantes Solórzano, donde hacen constar la existencia de un derecho de paso, que no fue constituido sobre las fincas de su propiedad, siendo incongruente que la juez a-quo ordene restituirla a su estado anterior, si la misma no pesa sobre sus inmuebles y sus cercos nunca han sido movidos, según los planos no existe ningún excedente; además se constituyó la servidumbre con la demandada con un ancho de un metro con nueve mil cuatrocientos ochenta y ocho milésimos (1.9488 mts.) y dos metros con Eddie Estuardo Solórzano Andrade, comprobándose en la Prueba Anticipada de Reconocimiento Judicial que al inicio tiene un ancho de dos metros con diecisiete centímetros (2.17 mts.), al medio dos metros con veinticinco centímetros (2.25 mts.) y al tope donde da ingreso al inmueble de la demandante tiene tres metroscon cuarenta y cinco centímetros (3.45 mts) de ancho o sea que actualmente

excede los dos metros con que fue originalmente establecida, según los planos que se acompañaron como prueba, también se hizo constar en el reconocimiento judicial que existe una pared que la demandada acepta haber construido dentro de la propiedad del demandado Carlos Obdulio Santos González introduciéndose cuarenta centímetros dentro de esa propiedad; en relación a la octava avenida, se refiere al inicio de la misma, consta una fotografía en donde atrás de una niña se observa una depresión en la tierra, a pesar de que se había empezado a rellenar, por parte del señor Pedro Pablo Sáenz Pérez. Estiman ilógico que la juez sentenciadora, sin fundamento y sin tomar en cuenta la prueba de expertos y desoyendo a los testigos ordene que “quede alineada con un ancho de nueve metros con sesenta centímetros del lado ponientes propiedad de la demandada…”, quitando un cerco muy antiguo, que ya existía cuando la demandada compró. Agregan que de los testigos propuestos por la demandante, uno dice “creer” que el camino ha sido reducido, porque antes era más ancho como de tres metros refiriéndose a la servidumbre, sin que la hubiera medido, en cuanto a la octava avenida indica que ellos se han apoderado de “una fracción pasada de cuatro metros”, lo que hace referencialmente, otro testigo reconoce que no midió la calle que da a la octava avenida, pero que tenía más de diez metros y el último, asegura no haber visto el zanjón que existía frente a la familia Sáenz Pérez, que no vio cuando fue que se movió el cerco y que “solo ellos lo

saben”, declaraciones que califican de falaces y referenciales. Agregan que la demanda es incongruente, puesto que promueve “Juicio Ordinario de Uso de Avenida en su ancho anterior” y en su petición solicita “La restitución y reivindicación del ancho del camino…”, en cuanto a la servidumbre y en cuanto a la octava avenida, que se ordene que el ancho quede en “nueve metros con sesenta centímetros o una extensión aproximada…”, lo que es impreciso e incongruente, estando vedado el tribunal de resolver sobre pretensiones que adolecen de tales vicios, en forma oficiosa tal y como lo hizo. Concluyen en que la no apreciación de los medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica, es causa para revocar la sentencia, en la que no se demostró que la servidumbre hubiera tenido más de dos metros, que sus propiedades sean los predios sirvientes, que los cercos que limitan sus propiedades hayan sido removidos y colocados hacia delante para disminuir el ancho del camino, la juez debió decir con claridad si los cercos fueron movidos, cuando y quien lo hizo, pero nada de eso se demostró, como tampoco se demostró que ancho tenía el callejón donde inicia la octava avenida, entre la familia Sáenz Pérez y la demandada, a parte que no es la actora quien debe procurar por semejante pretensión, dado que es de propiedad municipal, al contrario se demostró la existencia de un zanjón al inicio de la octava avenida, que la entrada para la familia Solórzano era de dos metros,pegado al cerco de la demandada, que la servidumbre es un camino antiguo y se

estableció contractualmente en dos metros con prueba de documentos y planos y la actora al no demostrar sus afirmaciones, la demanda debió ser declarada sin lugar y en consecuencia la sentencia debe revocarse. CONSIDERANDO II, DE LA ACCION PLANTEADA Y SUS PRETENSIONES: Los que juzgamos, después del análisis de la sentencia impugnada y los medios de prueba que constan en las actuaciones, partimos de que de la acción que plantea la actora se desprenden dos pretensiones, la primera en cuanto a “Uso de avenida en su ancho anterior”, enderezada en contra de María del Tránsito González Pérez, y la segunda, en cuanto a “Restitución de Servidumbre legal a su estado anterior” la endereza en contra de la misma demandada y el señor Carlos Obdulio Santos González, a las que nos referiremos por separado así: 1) En relación a la pretensión de “Uso de avenida en su ancho anterior”, arribamos a las siguientes conclusiones: a) No obstante que no se comparte la denominación que le da la actora a su acción, incongruente con su pretensión, así como la legitimación que pretende la actora, como fuera señalado por los demandados en su agravio, por tratarse de propiedad municipal; se estima que de los elementos de prueba aportados al proceso, por parte de la actora, quien tenía la carga probatoria, efectivamente no demostró, por un lado la existencia de un ancho mayor al inicio de la octava avenida de la zona uno y por otro que la demandada tuviera un

excedente de terreno que justificara el corrimiento del cerco colindante con esa avenida; b) No se comparte las premisas que consideró la Juez de Primer Grado, para concluir que la demandada María del Tránsito González Pérez “se ha apropiado de una fracción del final de la octava avenida a partir de la cuarta calle de la zona uno, la cual se estableció que está reducida en su ancho”, ya que empieza por dar por acreditado en su literal a) de su consideración, la existencia del camino de litis, lo que no es concluyente para nada, puesto que lo único establecido es que en su origen fue un zanjón que probablemente fue rellenado, hasta llegar a ser la prolongación de la octava avenida, que la municipalidad le atribuye actualmente el estatus de vía pública, partiendo de que cuando compró su propiedad la señora María del Tránsito González Pérez, en la escritura respectiva se consigna la colindancia poniente con la señora Guadalupe viuda de Sáenz “zanjón de por medio”; c) No se comparte el criterio de la juzgadora de primer grado en cuanto a que da por establecido y le atribuye un efecto relevante, que dentro del inmueble de la demandada, existe un poste de luz eléctrica y que el mismo estaba antes sobre la octava avenida, lo que la misma reconoce, derivado de una respuesta a pregunta formulada en la declaración de parte que prestó oportunamente, puesto que ese reconocimiento, comparado con las demás respuestas, resulta contradictorio dado que en el resto de preguntas negó habercorrido su cerco y haberse apropiado de parte de la referida avenida, además en

el proceso no quedó ninguna constancia del lugar exacto en donde está instalado el poste, existiendo la declaración del testigo propuesto por la demandante Efraín González Alba quién en relación al poste de alumbrado eléctrico declaró que “ahora el poste ya no está libre, está pegado al cerco”, lo que pone en duda si realmente está dentro, afuera o pegado, dicho extremo no se hizo constar en el reconocimiento judicial realizado como prueba anticipada, por otra parte si se le atribuye a la demandada haber corrido su cerco de tres a cuatro metros, el poste hubiera estado originalmente instalado muy retirado del supuesto limite de la propiedad de la demandada y por experiencia los postes nunca van muy distantes de las paredes o cercos que delimitan con la calle, tampoco consta cuando fue instalado ese poste, puesto que la demandada compró su inmueble en el año de mil novecientos ochenta y seis y el alumbrado público en la ciudad de Retalhuleu ya existía desde muchos años atrás y finalmente en cuanto a este punto, los juzgadores reparamos en que según planos de esa propiedad, obrantes a folios treinta, treinta y seis y treinta y ocho de la primera pieza, la colindancia poniente, está paralela a la colindancia de herederos de Guadalupe Pérez viuda de Sáenz, octava avenida de por medio y lo principal, que está a escuadra con el lindero norte que da a la cuarta calle o sea el frente de esa propiedad, que de ser cierto el corrimiento denunciado, implicaría que la demandada, se hubiera excedido en

tres metros más de frente, lo que hubiera generado no solo oposición municipal, sino un excedente notorio en el área de la propiedad, que sería esencial probar y no se acreditó en autos; d) En relación a la conclusión anterior, tampoco se comparte el criterio de la juez a-quo de darle valor al informe rendido por la Municipalidad de Retalhuleu, que establece que la octava avenida se encuentra reducida al final en donde está la cuarta calle zona uno, en el lado que colinda con la demandada, el cual de conformidad con la ley y el derecho de vía no tiene las medidas mínima establecidas, lo anterior no es congruente con lo informado dentro del proceso por la alcaldesa de esa época María Magdalena Hidalgo Marroquín al indicar que de acuerdo a la ley el derecho de vía en los caminos vecinales es de seis metros y según plano de la misma municipalidad se reporta que tiene seis metros con treinta centímetros, de manera que tiene más del mínimo referido y el hecho de que esté reducida también podría ser atribuida a la colindante con esa avenida en el lado poniente o sea los actuales propietarios herederos de la señora Guadalupe Pérez viuda de Sáenz, en dicho informe al final la alcaldesa acota su informe, señalando algo igualmente contradictorio, al indicar que “Obviamente el ancho puede ser mayor en cada caso y si fuera menor puede complementarse”, de lo anterior, los que juzgamos solo podemos concluir, que si según el plano municipal, el ancho actual es mayor en treinta centímetros, al no ser menor, no tendría porque complementarse. Por lo anteriormenteanalizado, se arriba a la certeza jurídica que lo considerado por la juzgadora de

primer grado, en cuanto a esta pretensión en contra de la demandada María del Tránsito González Pérez no se puede sostener, siendo procedente acoger la apelación interpuesta por este motivo. 2) En cuanto a la segunda pretensión de “Restitución de Servidumbre legal a su estado anterior”, que la actora endereza en contra de la misma demandada María del Tránsito González Pérez y el señor Carlos Obdulio Santos González, arribamos a las siguientes conclusiones: a) Estimamos que la juzgadora de primera instancia, no tomó en cuenta nuestra legislación sustantiva civil en relación a las servidumbres, limitándose en su sentencia a señalar que los demandados se han apropiado de una fracción del camino constituido a favor de la actora, lo que establece con la prueba aportada, sin hacer mérito de la misma, y cita como único fundamento, que en la esquina sur oriente del inmueble del demandado Carlos Obdulio Santos González, “el cerco se encuentra con una cuchilla (esquina) de sesenta centímetros de largo por sesenta centímetros de ancho”, lo que robustece la presunción de que son ciertas las afirmaciones de la actora, en cuanto a que el cerco fue movido de su lugar, sin tomar en cuenta la juzgadora de primer grado, que consta en autos por afirmaciones de la propia demandante y en folio treinta y tres de la primer pieza, el informe presentado al tribunal por el perito medidor Virgilio Benjamín Hernández Herrera, presente en el reconocimiento judicial en prueba anticipada, en donde ampliamente se hace referencia que en la esquina sur oriente de la

propiedad del demandado Santos González, se provocó una cuchilla, pero como consecuencia de la construcción de paredes por parte de la demandante Aura Solórzano Andrade, siendo lo más grave que se reporta textualmente que “está construida sobre el terreno del señor Carlos Obdulio Santos González”, contenido que en todo caso hace más prueba a favor del demandado que de la demandante; b) Tomando en cuenta nuestra legislación sustantiva civil que rige las servidumbres y de la prueba documental aportada al proceso, podemos concluir en que la servidumbre objeto de la pretensión de la demandante, se constituyó voluntariamente por el propietario de la finca matriz y fue reconocida en la escritura número seiscientos cuarenta y seis (646), autorizada el veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho, por la notaria Ruth Rocío Ralda Villadeleón, de donación que le hizo José Luís Solórzano a la ahora demandante Aura Solórzano Andrade, de una fracción de terreno, declarando al final de la cláusula segunda que “Esta fracción tiene salida a la vía pública por servidumbre de paso ya constituida en forma de “L” que parte del lindero poniente de la fracción vendida (sic), desembocando a la cuarta calle, de la zona uno”, además consta en la escritura pública número setenta y seis (76), autorizada el quince de febrero de dos mil dos, por el notario Julio Cesar Álvarez, que el mismo dueño de la finca matriz José Luís Solórzano al venderle una fracción de terreno al señorJosé Antonio Cervantes Solórzano, este último en la cláusula tercera de ese

instrumento, declara que de su libre y espontánea voluntad, de la finca nueva que se forme… “constituye servidumbre pública de paso sobre una fracción de diez punto ocho mil seiscientos veintiséis metros cuadrados (10.8626 Mts.2), describiendo las medidas perimetrales y colindantes de la misma, siendo las importantes las de los extremos, constituyendo el ancho de parte de la servidumbre relacionada que en uno tiene la medida de uno punto nueve mil cuatrocientos ochenta y ocho (1.9488) metros y la otra dos (2.00) metros, así también consta en el plano de desmembración de esta fracción y el plano de la desmembración de la fracción de la venta que de igual forma le hiciera el señor Solórzano a Eddie Estuardo Solórzano Andrade, ambos firmados por arquitecto colegiado para presentarse al Registro General de la Propiedad, obrantes a folios setenta y uno y setenta y dos de la primera pieza del proceso, en los que aparece la primera fracción relacionada y la segunda, en la que se determinó la continuación de la referida servidumbre, por ser colindantes y haberse desmembrado simultáneamente, asignándole a la misma en los extremos un ancho de dos metros (2mts.), de manera que las dos fracciones reconocieron una servidumbre pública de paso continua de la cual se favorecería la señora Aura Solórzano Andrade, siendo estos los verdaderos predios sirvientes conforme a la ley y como han afirmado en su defensa los demandados, que en ningún momento ha acreditado la demandante, que sus predios sean los sirvientes de tal

servidumbre, con la que realmente no tendrían nada que ver sus inmuebles, además consta en autos que fueron adquiridos en el año de mil novecientos ochenta y seis o sea doce años antes que le fuera donada la fracción de terreno a la ahora demandante y reconocida dicha servidumbre; c) Como complemento de lo anterior, se estima que la juzgadora de primer grado no tomó en cuenta, que la actora sustentó su pretensión en relación a esta servidumbre, con la prueba anticipada de reconocimiento judicial, en el que el perito respectivo, tanto en su informe como en el plano que levantó para el efecto, hace constar que la servidumbre objeto de inspección en el inicio tiene dos metros con diecisiete centímetros (2.17 mts.), al medio dos metros con veinticinco centímetros (2.25 mts.), sin contar una banqueta de un metro (1mt.) construida por el señor Solórzano Andrade a un lado de la servidumbre y al fondo pegado a la propiedad de la demandante tiene un ancho de tres metros cuarenta y cinco centímetros (3.45 mts.), lo que obviamente excede el ancho de la servidumbre legalmente establecida a la que nos referimos anteriormente, desvirtuando lo afirmado y pretendido por la actora; d) Finalmente, de lo analizado en las actuaciones, podemos dar por establecidos los siguientes puntos: 1) Que la demandante no aportó títulos que acrediten su pretensión y como estaba obligada conforme a la ley; 2) los demandados no son propietarios de predios sirvientes; 3) desde que seconstituyó la servidumbre relacionada, se reconoció como una servidumbre

pública de paso no a favor de un predio dominante en especial, siendo de hecho que la demandante es beneficiaria de tal servidumbre por ser pública como pueden beneficiarse otros vecinos; 4) la servidumbre desde que se reconoció voluntariamente por los adquirientes de dos fracciones que se desmembraron de la finca matriz, le asignaron un ancho de dos metros en la mayor parte de la misma por ser continua, que es el mínimo establecido en la ley; 5) actualmente la servidumbre excede la medida que originalmente le fue asignada por los que la reconocieron voluntariamente en escritura pública, siendo totalmente infundada la declaración y orden de la sentencia en su numeral romano III de restituir sesenta centímetros al ancho de esa servidumbre; y, 6) de lo que se puede inferir que los demandados, no obstante no ser propietarios de predios sirvientes, no han menoscabado de modo alguno la servidumbre, ni han ejecutado obras en perjuicio de ningún predio dominante, como el corrimiento de cercos que pudieran disminuir el ancho de la servidumbre relacionada. Por todo lo anteriormente analizado, se arriba a la certeza jurídica que lo considerado por la juzgadora de primer grado, en cuanto a esta otra pretensión, en contra de María del Tránsito González Pérez y Carlos Obdulio Santos González no se puede sostener, siendo procedente también declarar con lugar la apelación interpuesta por este otro motivo.

CONSIDERANDO III: Los demandados dentro del proceso al contestar la demanda, interpusieron varias

excepciones perentorias de: A) FALTA DE VERACIDAD DE LOS HECHOS NARRADOS EN LA DEMANDA; B) DE EXISTENCIA DE DERECHO DE PASO

QUE NO CONSTITUYE SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO QUE SOPORTEN

LOS INMUEBLES PROPIEDAD DE LOS DEMANDADOS; C) DE FALTA DE

CLARIDAD EN LOS HECHOS NARRADOS EN LA DEMANDA Y LA

AMPLIACION DE LA DEMANDA Y CONTRADICCION, IMPRECISION E

INCONGRUENCIA ENTRE ESOS HECHOS CON LA PRETENSION DE LA ACTORA; y D) DE IMPOSIBILIDAD DE ORDENAR MEDIANTE SENTENCIA JUDICIAL USO DE AVENIDA EN SU ANCHO ANTERIOR Y RESTITUCION DE

SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO A SU ESTADO ANTERIOR POR

INEXISTENCIA DE SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO QUE LES INFIERA LA CALIDAD DE PREDIOS SIRVIENTES A LOS INMUEBLES DE LOS DEMANDADOS, las que declaro sin lugar la juez sentenciadora, por la forma en que resolvió el presente asunto; los que juzgamos estimamos inconsistente tal pronunciamiento, por que de conformidad con lo considerado anteriormente, se acreditan las argumentaciones vertidas por los demandados en su defensa, desvirtuando la acción y pretensiones de la demandante, por lo que es procedente declararlas con lugar y así se deberá resolver en la parte declarativade esta sentencia. Por las consideraciones anteriores, se reitera la conclusión de certeza jurídica, de que la sentencia que se examina por apelación en esta

instancia, no se puede sostener por no estar apegada a derecho, siendo procedente acoger la apelación interpuesta y en consecuencia se deberá revocar la misma, debiéndose pronunciar así, junto con las demás declaraciones que en derecho correspondan, en la parte resolutiva de este fallo.

CONSIDERANDO IV: Dentro del proceso se le dio intervención como tercero a la Municipalidad de Retalhuleu, habiéndose apersonado en esa calidad como coadyuvante al pronunciarse en ayuda de la demandante y contraria a los demandados, pero es el caso que en la sentencia la juez a-quo, en su penúltima consideración al estimar la intervención de esa municipalidad como tercerista, concluye la misma desvinculándola de la decisión final del asunto, sin tomar en cuenta lo previsto en el artículo 551 párrafo segundo del mismo cuerpo legal, que prescribe que “todo juez se debe pronunciar en sentencia sobre las tercerías que no sean en procesos de ejecución, sobre la procedencia o improcedencia de la tercería, debiendo el juez hacer las declaraciones que correspondan”, como debió pronunciarse en el presente caso, por lo que tal desvinculación no se encuentra apegada a derecho y resolviendo conforme a la ley, aparece que a la Municipalidad le compete un interés de índole administrativo y se estima improcedente que coadyuve en una acción de naturaleza privada, con pretensiones específicas entre particulares, por lo que se considera improcedente su intervención como tercerista y así se deberá declarar en la parte resolutiva de esta sentencia.

CONSIDERACION V: DE LAS COSTAS: No obstante que por imperativo legal se debe condenar al vencido, al reembolso de las costas procesales causadas, este tribunal es del criterio de que a pesar de que no se puede apreciar la misma estimación que tuvo la juez de primer grado al considerar eximir del pago de las constas al vencido en la primera instancia, ya que motivó que la demandante se adhiriera a la apelación ante su inconformidad por esa exención, de igual forma se exime al vencido en esta instancia, por no haberse condenado al vencido en la primera instancia.

LEYES APLICABLES: ARTICULOS: Los citados y, 26, 28, 29, 44, 45, 49, 50, 51, 57, 58, 61, 62, 63, 66, 67, 69, 73, 79, 81, 96, 106, 107, 118, 126, 127, 128, 142, 161, 172, 173, 176, 177, 178, 186, 574, 602, 603, 604, 610 del Decreto Ley 107. 88 inciso b), 141, 142, 143, 148, 156 de la Ley del Organismo Judicial.

P O R T A N T O: Esta Sala con fundamento en lo considerado y leyes citadas, REVOCA LA SENTENCIA APELADA y al resolver conforme a derecho, DECLARA: I. CONLUGAR LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS DE: A) FALTA DE VERACIDAD DE

LOS HECHOS NARRADOS EN LA DEMANDA; B) EXISTENCIA DE DERECHO

DE PASO QUE NO CONSTITUYE SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO QUE SOPORTEN LOS INMUEBLES PROPIEDAD DE LOS DEMANDADOS; C) FALTA DE CLARIDAD EN LOS HECHOS NARRADOS EN LA DEMANDA Y LA

AMPLIACION DE LA DEMANDA Y CONTRADICCION, IMPRECISION E

INCONGRUENCIA ENTRE ESOS HECHOS CON LA PRETENSION DE LA ACTORA; y, D) IMPOSIBILIDAD DE ORDENAR MEDIANTE SENTENCIA JUDICIAL USO DE AVENIDA EN SU ANCHO ANTERIOR Y RESTITUCION DE

SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO A SU ESTADO ANTERIOR POR

INEXISTENCIA DE SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO QUE LES INFIERA LA

CALIDAD DE PREDIOS SIRVIENTES A LOS INMUEBLES DE LOS

DEMANDADOS, opuestas por MARIA DEL TRANSITO GONZALEZ PEREZ y

CARLOS OBDULIO SANTOS GONZALEZ. II. SIN LUGAR la demanda ORDI