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31/03/2014 – PENAL

19-2014

Es procedente el recurso de casación por motivos de fondo cuando se alega violación al artículo 13 del Código Penal, y se constata que la conducta realizada por el autor es el grado de consumación, dado que se trata de un delito de peligro. Tal es el caso, cuando se condena a las sindicadas por el delito de promoción y fomento en grado de tentativa, y dada su naturaleza de delito de peligro, éste no requiere ningún resultado concreto que determine su consumación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, treinta y uno de marzo de dos mil catorce. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, a través del agente fiscal Milton Tereso García Secayda, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el once de diciembre de dos mil trece, en el proceso penal que por el delito de promoción y fomento se instruye contra Ingrid Elizabeth Jordán, Deici Carolina Rivera Muñoz, Sintia Lisbeth Pineda y Karla Edelmira Oliva Reyes. Participan en el proceso además del ente fiscal y las sindicadas, los defensores públicos Andrés Genaro González Morales, Hugo Cardona Rojas, ambos del Instituto de la Defensa Pública Penal y Homero Adolfo Cermeño Marroquín.

I. Antecedentes A) Del hecho acreditado por el tribunal sentenciador. El diecinueve de

septiembre del año dos mil doce, aproximadamente a las once horas, las señoras Ingrid Elizabeth Jordán, Deici Carolina Rivera Muñoz, Sintia Lisbeth Pineda y Karla Edelmira Oliva Reyes, fueron aprehendidas en las instalaciones del Centro Preventivo para Hombres de la zona dieciocho de esta ciudad, específicamente en el área de registro corporal de dicho centro, en virtud que, al momento de pretender realizar un registro superficial por parte de la guardia del Sistema Penitenciario, Ingrid Elizabeth Jordán se opuso, motivo por el cual se pidió el auxilio de la agente de la Policía Nacional Civil, quien le pidió que hiciera sentadillas y que, a consecuencia de las mismas, la acusada Jordán se sustrajo voluntariamente de su vagina un paquete cuyo envoltorio de nylon era de color azul que contenía doscientos treinta y un gramos de la droga denominada marihuana; asimismo, la agente de la Policía Nacional Civil solicitó a las otras acusadas su colaboración, una por una, en el sentido que manifestaran voluntariamente si trasladaban algo ilícito y se lo sustrajeran, por lo que, laacusada Rivera Muñoz optó por sustraerse de la vagina el paquete de nylon en cuyo interior contenía cuatrocientos setenta y nueve gramos de la droga denominada marihuana, y la sindicada Pineda se sustrajo cuatrocientos diecinueve punto cinco gramos de dicha sustancia, motivo por el cual fueron aprehendidas. El cuatro de octubre de dos mil doce se realizó la diligencia de reconocimiento judicial, análisis e incineración de evidencia, en calidad de

anticipo de prueba de la droga que les fue incautada a las acusadas, la cual dio como resultado positivo para droga marihuana. B) De la sentencia de juicio. el uno de febrero de dos mil trece, el Tribunal Décimo Tercero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento y municipio de Guatemala, condenó a las acusadas Ingrid Elizabeth Jordán, Deici Carolina Rivera Muñoz, Sintia Lisbeth Pineda y Karla Edelmira Oliva Reyes, por el delito consumado de promoción y fomento, establecido en el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad, y les impuso la pena de seis años de prisión inconmutables a cada una, y multa de diez mil quetzales. Estimó que, la conducta realizada por las acusadas se adecua al tipo de promoción y fomento, pues se acreditó que las sindicadas trasportaban en el cuerpo sustancias ilícitas y con base al principio favor rei, consideró que el tipo de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito regula conductas involucradas en actividades de narcotráfico a gran escala, y a eso responden las penas severas, y que las acusadas si bien infringieron la ley, dado el peso y volumen de la droga trasportada, su conducta no encuadró en el tipo de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Consideró que, se constituyó delito consumado, porque concurrieron todos los elementos de su tipificación, pues, los actos realizados por las acusadas consistieron en transportar, porque llevaban en su propio cuerpo la

droga oculta para evadir los controles de seguridad, actos suficientes para encuadrar la conducta en el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad. C) De los recursos de apelación especial. Contra la sentencia descrita, las acusadas Ingrid Elizabeth Jordán y Karla Edelmira Oliva Reyes interpusieron recursos de apelación especial por motivos de forma y de fondo, respectivamente. Para efectos de resolver el presente recurso, se hará referencia únicamente al motivo de fondo invocado. La acusada Karla Edelmira Oliva Reyes, alegó como primer submotivo, que existió interpretación indebida del artículo 40 en relación con el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad, pues debió ser aplicado el tipo de promoción o estímulo a la drogadicción y no el de promoción y fomento. Concretó su argumento al señalar que lo único que quedó acreditado es que ocultaba droga y no que la transportaba, elemento que permitió a los jueces tipificar el delito como promoción y fomento. Como segundo submotivo, denunció la inobservancia del artículo 14 del Código Penal en relación con el 40 de la Ley Contra la Narcoatividad. Estimó que, de los hechos acreditados quedóestablecido que su intencionalidad era ingresar con droga oculta al centro preventivo, lo que se vio frustrado por el registro de agentes de la Policía Nacional Civil, y por eso no se consumó el delito sino quedó en grado de tentativa. D) De la sentencia del tribunal de apelación especial. La Sala Tercera de la

Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el once de diciembre de dos mil trece, acogió parcialmente el segundo submotivo de fondo planteado por la procesada Oliva Reyes. Consideró que, en la conducta acreditada no concurrieron todos los elementos para su tipificación, tal como lo describe el artículo 13 del Código Penal. Razonó que, las acusadas no lograron su propósito de comercializar la droga o fomentar su uso en el centro de prisión, pues ,por causas independientes a la voluntad de las sindicadas (el registro corporal realizado por agentes de la Policía Nacional Civil) no lograron ese resultado.

II. Recurso de casación El Ministerio Público interpuso recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal. Denunció como infringidas la formulación normativa contenida en los artículos 14 del Código Penal en relación con el 40 del la Ley contra la Narcoactividad. Su reclamo consistió en señalar que la Sala tergiversó los hechos acreditados, pues, argumentó que las acusadas pretendían ingresar al centro preventivo la droga que les fue incautada; sin embargo, de los hechos probados es claro que ellas ya se encontraban dentro del centro de detención, y por ende el delito no pudo ser en grado de tentativa. También estimó que el verbo rector en el tipo de promoción y fomento es transportar, y por tanto, debió declarar responsables a las sindicadas por el delito consumado.

III. Del día de la vista

La vista fue celebrada el veintiocho de marzo de dos mil catorce, a las trece horas, el casacionista, reemplazó su participación por escrito y reiteró los argumentos expuestos en el memorial de interposición del recurso. La sindicada Karla Edelmira Oliva Reyes expresó, por escrito que la sentencia del ad quem debe confirmarse, pues, no existió ningún agravio de los aducidos por el Ministerio Público. Las sindicadas Deici Carolina Rivera Muñoz, Sintia Libeth Pineda, e Ingrid Elizabeth Jordán, al reemplazar su participación argumentaron que no debe acogerse el recurso de casación en virtud de que, no existió infracción alguna a la norma sustantiva.

Considerando -I-Es criterio de Cámara Penal que, al interponer un recurso por motivo de fondo, el interponente da por válidos los hechos acreditados, es decir, el recurrente dirige su pretensión a atacar la norma aplicada por el tribunal a quo a la plataforma fáctica probada. En consecuencia, mediante motivo de fondo, no se cuestiona el proceso mental lógico que el juez o tribunal utilizó para fijar los hechos. -II- “La tentativa de un delito de lesión –que son los únicos en que se concibe una anticipación punible respetuosa de la lesividadrepresenta una tipicidad diferente aunque de formulación general, cuya sanción penal sólo es posible en razón de la proximidad de la conducta con el resultado (peligro de lesión)…”. [Zaffaroni, Raúl Eugenio. Manual de Derecho Penal Parte General. Sociedad Anónima Editorial Comercial Industrial y Financiera. Argentina. Pág. 638] “Conforme al fundamento que hemos dado para la punición de la tentativa, si lo determinante es el peligro para el bien jurídico y se busca un signo exterior, éste

Comercial Industrial y Financiera. Argentina. Pág. 638] “Conforme al fundamento que hemos dado para la punición de la tentativa, si lo determinante es el peligro para el bien jurídico y se busca un signo exterior, éste no puede indicar la medida de un peligro imaginario sino real, que solo puede darse conforme al criterio de lo que realmente hacía el autor y también se presentaba como tal, es decir, sí realmente era la acción con que daba comienzo al verbo típico o era la inmediata anterior en la particular forma (el cómo) por la que había optado para su ejecución.”. [Zaffaroni, Raúl Eugenio. Manual de Derecho Penal Parte General. Sociedad Anónima Editorial Comercial Industrial y Financiera. Argentina. Pág. 645]

-IIIEl quid del presente caso es determinar, si dentro del marco de los hechos acreditados, el ad quem, tipificó correctamente la plataforma fáctica como delito de promoción y fomento en grado de tentativa. El tipo penal de promoción y fomento, es un tipo mixto alternativo, y como tal, contiene varios supuestos fácticos y se caracteriza porque la realización de cualquier conducta típica, colma las exigencias del tipo. Si se comete más de una, también se englobaría en un solo delito. Cabe distinguir que el tipo describe como acción la promoción del cultivo y del tráfico ilícito de semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas. Como segunda hipótesis normativa, se describe como acción punible la promoción de la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración

de semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas, y en último término, la descripción de la conducta se limita al verbo rector, que es fomentar el uso indebido de semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas. En este último supuesto, de conformidad con los razonamientos del tribunal y validados por la Sala, se subsume la conducta de las acusadas. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en la parte conducente de la noción de fomentar (verbo rector) conceptualiza este verbo como: “Excitar, promover,impulsar o proteger algo.”, y promover como: “Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro.” o “Tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo.” Como primer razonamiento, debe establecerse si el tipo descrito requiere para su consumación la producción de determinado resultado, y como tal susceptible de realizarse en grado de tentativa; o bien, si se trata de un tipo de peligro. Para concluir al respecto, debe partirse del bien jurídico en los delitos relacionados con el tráfico de drogas, en los cuales se protege la salud pública, entendida ésta como: “la suma de la salud de todos los individuos, afirmándose que cualquier peligro para la salud pública es grave, porque puede afectar a una multiplicidad de sujetos pasivos, aunque el daño en una persona concreta que consuma no sea grave. Con esto se quiere evitar la generalización de un hábito insalubre entre personas indeterminadas; pero para decir que la salud pública ha sido afectada

es necesario constatar el peligro para terceras personas, aunque no deban determinarse esas personas” [Álvarez García, Francisco Javier (Director). Derecho Penal Español Parte Especial (II). Tirant lo Blanc. Valencia 2011. Pág. 1260]. En concordancia con el bien jurídico, lo que se sanciona en estos tipos, es el peligro de difusión de las sustancias prohibidas entre la población, entendido éste como el riesgo potencial de la salud individual, que no exige el resultado de lesión de la salud, sólo la posibilidad de que la droga alcance a múltiples inconcretos consumidores. De lo explicado, además, se denota que la acción descrita por el tipo es abstracta y como tal, no requiere de ningún resultado o lesión concreta al bien jurídico (la salud) para su consumación, pues, atendiendo a la interpretación gramatical, basta con procurar la realización o el logro de algo. En el caso concreto, quedó acreditado que las acusadas llevaban consigo marihuana de manera oculta, lo que constituye la conducta de procurar y el logro que se pretendió conseguir es, en abstracto su uso indebido, que pudo concretarse en cualquier momento, independientemente de cuándo y dónde fueron sorprendidas. “El legislador ha redactado un tipo abierto a las posibilidades conductuales de ejecutar el hecho en concepto de autor, con detrimento de las conductas colaterales o secundarias que son elevadas a la categoría de autoría; y a su vez el grado de consumación se entiende alcanzando con el más mínimo despliegue

de una conducta causalmente encaminada (no se precisa que sea exitosa) a la promoción o favorecimiento de cualquier actividad relacionada con el cultivo, elaboración o tráfico en cuanto se dirija a obtener (basta el intento) el consumo por terceros de las sustancias estupefacientes prohibidas…el legislador construyó un tipo flexible (‘tipos de caucho’) que ensancha considerablemente las conductas punibles, y se conformó con una aportación causal mínima al hecho criminal pararesponder como autor de un delito consumado, dada la automática perfección del injusto típico, que tiene lugar con el solo hecho de desplegar cualquier actividad tendencia ” [Álvarez García, Francisco Javier (Director). Derecho Penal Español Parte Especial (II). Tirant lo Blanc. Valencia 2011. Pág. 1265]. (En tanto se halle prevista en el tipo). En consecuencia, y atendiendo a la naturaleza de peligro de los tipos relacionados con el tráfico de drogas, no es sustentable jurídicamente el criterio de que en el tipo de promoción y fomento pueda concurrir el grado de tentativa, pues, basta que el peligro en la salud para la colectividad se encuentre inmerso en la acción desplegada por las sindicadas, como en este caso quedó acreditado, para que el delito exista en su grado de consumación.

Leyes aplicadas Artículos citados y: 1, 2, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 13, 14, 26 y 27 del Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República; 3, 4, 11, 11 Bis, 14, 17, 20, 21, 37, 43 numeral 7), 50,

Congreso de la República; 3, 4, 11, 11 Bis, 14, 17, 20, 21, 37, 43 numeral 7), 50, 160, 166, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 5192 del Congreso de la República y sus reformas; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 76, 79 inciso a), 141, 142, y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas.

Por tanto: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver declara: I) PROCEDENTE el recurso de casación por motivos de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, dictada el once de diciembre de dos mil trece. II) Casa la sentencia impugnada por ende, se anula la sentencia descrita en el numeral precedente y se confirma la parte resolutiva de la sentencia de fecha uno de febrero de dos mil trece dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Sentencia Penal Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del Departamento de Guatemala. Notifíquese, y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes a donde corresponden.

Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto, Presidente de la

Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Thelma Esperanza Aldana Hernández, Magistrada Vocal Séptimo; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia