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19/07/1989 - PENAL Recurso de casación interpuesto por CARLOS ENRIQUE MAZARIEGOS ALVARADO en contra de la sentencia dictada por la Sala Undécima de la Corte de Apelaciones, en el proceso que se le instruyó junto con MARIO TRIGUEROS ESTRADA por los delitos de HOMICIDIO Y PORTACIÓN ILEGAL DE ARMA.

DOCTRINA: AL INVOCAR EL MOTIVO DE CASACIÓN DEL INCISO III DEL ARTÍCULO 745 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL, SE DEBEN RESPETAR LOS HECHOS PROBADOS, CITAR COMO VIOLADOS LOS ARTÍCULOS DE LOS DELITOS QUE SE CONSIDERAN MAL TIPIFICADOS Y EXPONER TESIS EN CUANTO A LOS ELEMENTOS TIPIFICANTES DE CADA UNO DE ELLOS. (Artículo analizado: el citado).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, diecinueve de julio de mil novecientos ochenta y nueve. Se resuelve el recurso de casación interpuesto por CARLOS ENRIQUE MAZARIEGOS ALVARADO en contra de la sentencia dictada por la Sala Undécima de la Corte de Apelaciones, el veintiocho de junio de mil novecientos ochenta y ocho, en el proceso que se le instruyó junto con MARIO TRIGUEROS ESTRADA por

los delitos de HOMICIDIO Y PORTACIÓN ILEGAL DE ARMA.

Los datos de identificación de los procesados constan en autos. Figuraron además en el proceso, SANTOS MARGARITA VICENTE CHAMPET viuda de BARRIOS, acusadora particular; el Ministerio Público, acusador

oficial; y los abogados CARLOS RODERICO RODRÍGUEZ ARRIOLA Y MARIO EFRÉN LAPARRA ÁNGEL, defensores. 1) HECHOS JUSTICIABLES: Se transcriben únicamente los hechos del recurrente. "A) Porque usted CARLOS ENRIQUE MAZARIEGOS ALVARADO, el día dos de noviembre de mil novecientos ochenta y siete, a la una hora de la madrugada, en ocación que se encontraba en una fiesta que se celebraba en el cantón Granados de la jurisdicción de Nuevo San Carlos-Retalhuleu, con un revólver calibre treinta y ocho especial, marca burgo, con número P.N. mil novecientos sesentisiete, registro cero cero noventa y ocho mil novecientos noventa y cinco, le disparó a Celestino Barrios Pérez; ocasionándole una herida en la región frontal con orificio de salida en la Región Occipital, por cuyo motivo el señor Barrios Pérez, fue transferido al Hospital General de Accidentes del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social de la ciudad capital de Guatemala, donde falleció a las veintidós horas con diez minutos del día dos de noviembre del año en curso, a consecuencia de la gravedad de la lesión, incurriendo así usted en la comisión de un hecho reñido con la ley". "B) Porque usted CARLOS ENRIQUE MAZARIEGOS ALVARADO, el día dos de noviembre de mil novecientos ochenta y siete, a la una hora de la madrugada, en ocasión que se encontraba en una fiesta que se celebraba en el Cantón Granados

de la jurisdicción Municipal de Nuevo San Carlos de este departamento de Retalhuleu, fue sorprendido portando sin licencia o autorización alguna, un revólver calibre treinta y ocho especial, marca Burgo, número P.N. mil novecientos sesenta y siete, registro cero cero noventa y ocho mil novecientos noventa y cinco, motivo por el cual, los Alcaldes Auxiliares del mencionado Cantón señores Baldemar Rodas Colomo y Froilán Cifuentes procedieron a su detención y conducción a la Policía Nacional de Nuevo San Carlos-Retalhuleu, con el arma decomisada, incurriendo así en la comisión de un hecho delictivo". Hechos que el procesado aceptó. 2) RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA: Se resumirá únicamente la parte que afecta al recurrente. La Sala confirmó la sentencia de primera instancia, la cual fue condenatoria para el recurrente y absolutoria para el otro procesado. Fundamentó su fallo así: 2.1 La muerte violenta de CELESTINO BARRIOS PÉREZ está acreditada con: 2.1.1 Reconocimiento judicial y acta correspondiente, practicado por el Juez Segundo de Paz del Ramo Penal de la ciudad de Guatemala. 2.1.2 Informe de la necropsia y certificación de la partida de defunción. 2.2 La responsabilidad del procesado quedó establecida con: 2.2.1 Las declaraciones testimoniales de José López, Arnulfo Eduardo Elías Escobar, Hedelberto Leopoldo Reyes López y Juan Pérez Alvarado, quienes manifestaron que el dos de noviembre de mil novecientos

ochenta y siete, a eso de la una de la mañana, estaban en el Cantón Granados presenciando la fiesta que allíse celebraba, cuando apareció el recurrente con un revólver en la mano, e hizo varios disparos. Uno de ellos le dio en la frente a Barrios Pérez, y cayó herido al suelo. Posteriormente se enteraron que falleció. Tales testigos fueron escuchados de nuevo mediante llamamiento especial y ratificaron su dicho, especialmente en lo referente a que el recurrente fue quien hirió al occiso. La Sala concluye en que por ser presenciales, uniformes, congruentes y sin tacha legal, se les confiere pleno valor probatorio y son suficientes para proferir un fallo de condena. 2.2.2 Las declaraciones de los alcaldes auxiliares del Cantón Granados, Demetrio Waldemar Rodas Colomo y Froilán Cifuentes Rodas, quienes celaban el orden en la zarabanda, cuando vieron que varios sujetos reñían entre sí y escucharon disparos, uno de ellos tenía un arma de fuego y le dio un balazo en la frente a otro. Lo capturaron y le quitaron el arma, al llegar la policía la incautó y según dijeron, era un revólver treinta y ocho. Identificaron al recurrente como el individuo a quien se la incautaron. La sala concede a estas declaraciones pleno valor probatorio por ser presenciales, congruentes, contestes y sin tacha. 2.2.3 La prueba de dermonitratos, que fue positiva en la mano derecha del procesado. 2.2.4. El reconocimiento judicial con reconstrucción de hechos, con el que se estableció que en el salón de

baile existía suficiente visibilidad, y en el que tanto testigos como alcaldes auxiliares, ratificaron sus dichos. La Sala dio a este medio de prueba pleno valor probatorio por haberse verificado con las formalidades de ley, por autoridad competente, y en presencia de los sujetos procesales y testigos de cargo y de descargo. 2.2.5 El informe rendido por el Subdirector General de la Policía Nacional, con el que se acreditó que el arma incautada al procesado es un revólver "Burgo", calibre treinta y ocho, pavón gris deteriorado. 2.3 La Sala desestimó las siguientes pruebas 2.3.1 El parte de consignación, por ser una simple denuncia. 2.3.2 La declaración de la acusadora particular, por tener interés en el asunto. 2.3.3 Las declaraciones de Vinicio Enrique Mazariegos Mazariegos, María Magdalena López Alvarado, Isidro Luis Díaz Pérez, Eli Saúl López Alvarado y Julián Raymundo Tomacaj. El primero por no constarle de vista los hechos; y los restantes por contradictorios entre sí y con el recurrente; así también porque en el reconocimiento judicial se manifestaron nerviosos, inseguros y contradictorios con su primera declaración. 2.4 En cuanto a la calificación de los hechos, la Sala indica que son constitutivos de los delitos de Homicidio y Portación ilegal de Armas, "al darse los elementos que tipifican tales entidades delictivas". 3) RECURSO DE CASACIÓN: El procesado, con el auxilio del abogado José René Linares García, interpuso recurso de casación. Invocó

como motivo el inciso III del artículo 745 del Código Procesal Penal, cuando constituyendo delito los hechos que se declaren probados en la sentencia, se cometa error de derecho en su calificación. Su tesis es que los medios de prueba analizados por la Sala, en su contenido tipifican el delito de Homicidio Preterintencional, y no el de Homicidio. El recurrente hace inicialmente un análisis de los medios de prueba que sirvieron a la Sala para calificar el hecho de homicidio, para después concretar las normas legales infringidas. 3.1 Análisis de los medios de prueba. 3.1.1 Pruebas de dermonitratos. La que si bien fue positiva, lo fue igual para el otro procesado, circunstancia que no es concreta y concluyente para que se le identifique como el autor del disparo mortal. Además no se estableció el calibre del proyectil fatal. Es fácil concluir que de la valoración de este medio de prueba hecho por la Sala, se incurre en error de derecho en la calificación del hecho probado. 3.1.2 En las declaraciones de los alcaldes auxiliares, cuyos nombres identifica, y sobre las cuales se basa la Sala para tipificar el homicidio, no existe circunstancia alguna que evidencie el animus necandi. Más bien de sus declaraciones se establece que no pueden ser presenciales y que de su dicho no consta que de intención el recurrente hubiera disparado, con el ánimo de matar a Celestino Barrios Pérez. 3.1.3 La Sala "pone en boca" del testigo Arnulfo Eduardo Elías Escobedo (sic) un testimonio que no

proporcionó y que en el fallo se tergiversa, haciéndolo aparecer como concreto y decisivo en contra del recurrente, cuando en realidad no es así.Señala las tergiversaciones para concluir que la Sala sólo analiza lo que le perjudica, sin valorar conforme a la ley otra parte de ese testimonio. Si lo hubiese hecho, del mismo resalta que no se "deja entrever" que de su parte existiera dolo, intención, ánimo de matar o voluntad plena, sino por el contrario, la muerte del occiso se produjo sin desearse, ni proponérsela. 3.1.4 La declaración anterior resulta corroborada con lo manifestado por José López, quien en el reconocimiento judicial, declaró que el recurrente salió disparando de la zarabanda. Este hecho ratifica que no existía dolo, sino por el contrario que la muerte del occiso fue un resultado no propuesto por el autor. 3.1.5 Las primeras declaraciones de los testigos Demetrio Waldemar Rodas Colomo, Froilán Cifuentes Rodas, Arnulfo Eduardo Elías Escobedo (sic), Edelberto Leopoldo Reyes López, no refieren que deliberadamente el recurrente hubiese querido matar al occiso, por el contrario hablan de una riña en donde los procesados fueron atacados por más de veinte hombres. Se pregunta cómo se puede ubicar jurídicamente entonces, la base para calificar como homicidio estos hechos. Finalmente menciona que así se pronunciaron tres testigos que identifica, sin mencionar que la Sala los desestimó. 3.2 Artículos infringidos: Artículo 10 del Código Penal, e indica que en el homicidio la acción idónea para producirlo, sería que hubiese

disparado directamente al occiso y que esta acción fuera acompañada de la voluntad de matar. Artículo 11 del mismo código, pues en ningún momento el fallo de segunda instancia llega a la conclusión de que la muerte del occiso era un fin perseguido, o que el recurrente hubiese tenido la oportunidad de representarse el resultado. Los actos imputados son que sí disparó arma de fuego y se da por probado tal hecho, pero el mal producido fue más grave que el propuesto y eso está demostrado en autos. Artículo 13 del Código Penal (delito consumado), pues dentro de los hechos que se consideraron probados, no aparecen todos los elementos que tipifican la figura del homicidio. En este caso no hubo voluntad de matar probada, ni siquiera la certeza de que el recurrente sea el autor del disparo letal. Para estos casos la ley prevee la figura del Homicidio Preterintencional en el artículo 126 del Código Penal. Señala finalmente infringidos los artículos 55 y 638 del Código Procesal Penal. El primero, pues al no existir certeza jurídica, se debió aplicar dicha norma; y el segundo, porque al calificar el delito como homicidio, se hizo a través de la aplicación de las reglas de la sana crítica y menciona infringidas las de la lógica y el debido razonamiento, exponiendo tesis para cada una de ellas. 4) ALEGACIONES: El día de la vista alegaron por escrito, el recurrente, quien ratificó sus argumentos; y el Ministerio Público, que solicitó se declare la improcedencia del mismo.

1. CONSIDERACIONES: Al analizar el recurso, esta Cámara considera que el planteamiento del mismo es defectuoso, porque cuando cuando se invoca el motivo del inciso III del artículo 745 del Código Procesal Penal, el casacionista debe: 5.1 Respetar los hechos que dio por probados el tribunal, y en este caso por el contrario, se cuestionan, aduciendo algunas veces que no son exactos, otras que se omitieron y en otros casos tergiversando el casacionista lo afirmado por la Sala para arribar a sus propias conclusiones, o afirmando hechos que no constan en la sentencia. (numerales 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 y 3.1.5). 5.2 Citar entre los artículos violados, el referente al delito mal tipificado (homicidio). En este caso, no se hizo. 5.3 Exponer tesis en relación a los elementos tipificantes de cada uno de los delitos cuya calificación se pretende cambiar, y señalar el error de derecho en que incurrió la Sala, pero respetando los hechos probados. 5.4 Citar como violadas leyes sustantivas, y no procesales como también se hace en este caso.

Al no haber cumplido el interponente con lo anterior, esta Cámara no puede realizar el análisis comparativo de casación, por lo que el recurso debe desestimarse y hacerse las demás declaraciones de ley. 6) CITA DE LEYES:Artículo citado y 182, 193, 259 y 759 del Código Procesal Penal; 32, 38 inciso 2o., 157 y 159 de la ley del

Organismo Judicial. 7) POR TANTO: DECLARA: Improcedente el recurso de casación e impone al interponente una multa de Quince Quetzales (Q.15.00), que deberá hacer efectiva inmediatamente de notificado. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponde. EDMUNDO VÁSQUEZ MARTÍNEZ, MAGISTRADO PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- MARCO TULIO MOLINA ABRIL, MAGISTRADO VOCAL PRIMERO.-MARIO PELLECER MOLINA, MAGISTRADO VOCAL SEGUNDO.- MARTHA LUPE MENESES DE JAUREGUI, MAGISTRADO VOCAL SEXTO.- HUGO PELLECER ROBLES, MAGISTRADO.- Ante Mi: VÍCTOR MANUEL RIVERA WOLTKE, SECRETARIO DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA.