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12/04/2013 – PENAL

2048-2011

PENAL

Recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO, a través del Agente Fiscal, abogado Carlos Hipólito Paniagua Mejía, contra la resolución dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el cinco de septiembre de dos mil once, dentro del proceso seguido contra Francois Robert Berger Dorión y Carlos Enrique Urruela Novella por los delitos de peculado e incumplimiento de deberes.

DOCTRINA

La calidad de funcionario público del sujeto activo no se define por la forma en que se ha constituido la institución a la que presta el servicio, sino por su capacidad de disponer sobre fondos públicos, entendidos éstos como los caudales que ingresan a una entidad pública, en virtud de su ejercicio financiero y que se destinan a la realización de sus fines. Este es el caso cuando, el Presidente de la Asociación Nacional de Polo avalado por el tesorero, compraron en representación de aquella, un inmueble con sobreprecio respecto del avalúo oficial practicado por la Dirección de Catastro y Avalúo de Bienes Inmuebles del Ministerio de Finanzas Públicas, con fondos para fines públicos, perjudicando el patrimonio de un ente estatal, que funciona con recursos públicos provenientes del aporte constitucional que se otorga a la Confederación Deportiva Autónoma de Guatemala de la cual forma parte.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, doce de abril de dos mil trece.

I. Por recibida la ejecutoria de la sentencia de fecha trece de marzo de dos mil trece, dictada por la Corte de Constitucionalidad, dentro del expediente de amparo en única instancia número mil catorce – dos mil doce, promovido por FRANCOIS ROBERT BERGER DORIÓN y CARLOS ENRIQUE URRUELA NOVELLA, contra la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. II. Con base formal en dicho fallo, se dicta sentencia en el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO, a través del Agente Fiscal, abogado Carlos Hipólito Paniagua Mejía, contra la resolución dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente deldepartamento de Guatemala, el cinco de septiembre de dos mil once, dentro del proceso seguido contra Francois Robert Berger Dorión y Carlos Enrique Urruela Novella por los delitos de peculado e incumplimiento de deberes.

I. ANTECEDENTES

A. DE LOS HECHOS ACUSADOS: el Ministerio Público planteó acusación en contra de los procesados con base a lo detectado por la Contraloría General de Cuentas en la auditoría practicada a la Confederación Deportiva Autónoma de Guatemala, en la que se estableció que Francois Robert Berger Dorión, en calidad de Presidente de la Asociación Nacional de Polo, compró el diez de agosto de dos mil seis, a nombre de esa asociación, un inmueble por catorce

millones de quetzales incluyendo el impuesto al valor agregado, sin tomar en cuenta el avalúo practicado el dos de marzo de ese misma año, por la Dirección de Catastro y Avaluó de Bienes Inmuebles, del Ministerio de Finanzas Públicas, por el valor de cinco millones ochocientos noventa y cuatro mil setecientos cincuenta quetzales con treinta y seis centavos, sin incluir el impuesto al valor agregado; incumpliendo con lo preceptuado en el artículo 44 numeral 1.8 de la Ley de Contrataciones del Estado, negociación que fue avalada por el señor Carlos Enrique Urruela Novella, Tesorero de la misma Asociación, al autorizar la erogación de los fondos correspondientes.

B. DE LA AUDIENCIA INTERMEDIA. El ocho de julio de dos mil once, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, realizó la audiencia para decidir la apertura del juicio. Declaró el sobreseimiento del proceso a favor de los acusados y ordenó el cese y levantamiento de toda medida de coerción. Razonamiento: le generó duda razonable al juzgador porque, no se determinó el nexo causal en el hecho imputado a los acusados ni la lesión o gravamen que éste constituyó al Estado de Guatemala, ni la legitimación activa entre los sujetos activos del delito y la imputación realizada por el ente acusador. Encontró contradicción entre los avalúos realizados al inmueble objeto de la investigación y el efectuado por el Ministerio Público, ya que entre estos se hace relación a diferentes cantidades.

No indicó el Ministerio Público, cuál es la afectación que se causó al Estado de Guatemala, existe contradicción de los sujetos activos en la forma de materializar

Ministerio Público, ya que entre estos se hace relación a diferentes cantidades. No indicó el Ministerio Público, cuál es la afectación que se causó al Estado de Guatemala, existe contradicción de los sujetos activos en la forma de materializar el deseo, llevar a cabo el acto y causar la afectación al Estado de Guatemala. Por ser delitos especiales, existe duda en cuanto a la calidad que puedan ostentar o que ostentaron los acusados para poder tomar decisiones en cuanto al caso específico. C) DEL RECURSO DE APELACIÓN: el Ministerio Público impugnó la resolución relacionada por motivo de forma. Argumentó: el juez de primera instancia decretó el sobreseimiento sin analizar de manera individualizada los medios de investigación que se acompañaron a la acusación y obran en autos, únicamenteporque le surge duda en relación a los precios que tienen los avalúos realizados a los bienes que se adquirieron por parte de la Asociación Nacional de Polo. Análisis equivocado porque la auditora gubernamental es clara al indicar que, en el presente caso, es el avaluó oficial practicado por la Dirección de Catastro y Avaluó de Bienes Inmuebles del Ministerio de Finanzas Públicas, el que debió tomarse en cuenta. Existe la suficiente certeza jurídica de que los imputados puedan tener responsabilidad en los hechos acusados.

D. DE LA RESOLUCIÓN DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en resolución del cinco de septiembre

de dos mil once, no acogió el recurso planteado. Consideró que, el juez motivó el auto de sobreseimiento en observancia de los medios de prueba aportados por las partes, y expresó los motivos de hecho y de derecho, la indicación del valor asignado a los medios de prueba, así como las imprecisiones y valoraciones subjetivas, que fundaron su decisión. Agregó la Sala que, se comprobó que la Asociación Nacional de Polo es una asociación constituida por personas particulares, constituye persona jurídica de conformidad con el numeral 3) del artículo 15 del Código Civil, la que no tiene ningún vínculo con la Confederación Deportiva Autónoma de Guatemala, por tal razón sus directivos no son funcionarios públicos de conformidad con el artículo 4 literal a) de la Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y Empleados Públicos. En relación a la violación del derecho de defensa, expresó que las partes tuvieron la oportunidad de defenderse, hacer valer sus derechos, proponer medios de prueba y hacer uso de los medios de impugnación en contra de la decisión judicial.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

El Ministerio Público interpone recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal. Denuncia infringidos los artículos 419 y 445 del Código Penal, 12, 17, 203, 204 y 251 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 4, 7 y 10 de la Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y Empleados Públicos; 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción y 1 de la Convención Interamericana contra la corrupción. Su reclamo es que, de la auditoria a la Confederación Deportiva Autónoma de Guatemala, se estableció que el diez de

Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción y 1 de la Convención Interamericana contra la corrupción. Su reclamo es que, de la auditoria a la Confederación Deportiva Autónoma de Guatemala, se estableció que el diez de agosto de dos mil seis, el Presidente de la Asociación de Polo compró un terreno sin tomar en cuenta el avalúo oficial realizado por la Dirección de Catastro y Avaluó de Bienes Inmuebles, del Ministerio de Finanzas Públicas. El Presidente de dicha asociación Francois Robert Berger Dorión estaba obligado tomarlo en cuenta por ser la asociación de Polo, adscrita a la Confederación DeportivaAutónoma de Guatemala, y por ende recibir parte del dinero de la aportación Constitucional que se le hace a dicha Confederación Deportiva. El Presidente y Tesorero de la Asociación de Polo son cuentadantes ante la Contraloría General de Cuentas y el dinero con el que canceló al propietario del inmueble, señor Juan Fernando Murga Calderón, era parte del dinero que la confederación Deportiva Autónoma de Guatemala recibió como parte del Convenio Interinstitucional suscrito entre el Director General de Aeronáutica Civil y personal de la Confederación Deportiva Autónoma de Guatemala, por haber cedido el terreno en donde se ampliaría el Aeropuerto Internacional la Aurora. Por ello, no es cierto lo indicado por el Juez de Primera Instancia, de que no existe identidad ni legitimidad en los sujetos activos de los delitos, porque sí eran funcionarios y

empleados públicos en aplicación del artículo 4 de la Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios Públicos, y se desempeñaban de forma permanente por el tiempo para el que fueron electos. Además, aunque sus funciones las realizaban ad honorem, representaban al Estado de Guatemala, por lo que, inobservaron el artículo 44 numeral 1.8 de la Ley de Contrataciones del Estado. Al no analizar la totalidad de los medios de investigación que fueron incorporados al proceso y hacerlo únicamente con los avalúos particulares, violentó el debido proceso, porque dejó de aplicar las normas concernientes al delito de peculado contenido en el artículo 419 del Código Penal.

III. DEL DÍA DE LA VISTA

El veintiséis de enero de dos mil doce a las doce horas, fecha que fue señalada para la celebración del día de la vista, comparecieron a reemplazar su participación por escrito, el Ministerio Público quién reitero su petición; los acusados Francois Robert Berger Dorión y Carlos Enrique Urruela Novella, quienes realizaron las argumentaciones y las peticiones concernientes a sus respectivos intereses. La Procuraduría General de la Nación no compareció.

CONSIDERANDO -IPrevio a resolver el motivo de fondo sustentado por el Ministerio Público, es necesario hacer las siguientes consideraciones: el fundamento para amparar a los accionantes es que, por no haber planteado en apelación el reclamo de fondo que se alega en casación, no se debió declarar la procedencia del motivo de fondo

invocado, puesto que no guardaba coherencia con el agravio expresado en la apelación genérica, lo que equivale a un rechazo del recurso al momento de conocer el fondo. No obstante, ello es legalmente imposible, puesto que, la interpretación que ha hecho dicha Corte de los derechos constitucionales yespecíficamente del derecho a recurrir, consagrado en la Constitución Política de la República de Guatemala y en tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, consiste en que, toda vez admitido un recurso es obligado conocerlo y resolverlo, aún cuando hubiese error en la decisión de admitirlo. El auto de admisibilidad de la presente casación, fue consentido por las partes, y por ello, Cámara Penal está obligada a resolverlo con base en el alegato de fondo planteado. La Corte de Constitucionalidad ha sentado doctrina legal en este sentido y de manera reiterada ha respetado su propia doctrina, por lo que hasta hoy no se ha separado formalmente de la misma, y en todo caso, conforme el artículo 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, aunque se separase de ella sin sentar doctrina nueva o contraria no sería de obligado cumplimiento para los tribunales. Por lo mismo, constituiría una “violación del debido proceso y del derecho de acceso a la tutela judicial, el hecho que, en sentencia, el tribunal de conocimiento se niegue a pronunciarse sobre el fondo de una impugnación bajo excusa de que el interponente incurrió en omisión de requisitos que, en todo caso, debieron ser advertidos en la fase de admisión del recurso”. Es decir que, el

error de invocar en apelación un motivo de forma y en casación un motivo de fondo, es un argumento propio de la etapa de admisibilidad del recurso, por lo que resulta improcedente aducirlo en el momento de dictar el fallo, todo, dicho en los propios términos del tribunal Constitucional. (criterio sustentado en sentencias de fechas veintitrés de febrero de dos mil once, veintiocho de julio de dos mil diez, cinco de mayo de dos mil diez y veintinueve de enero de dos mil nueve, dictadas dentro de los expedientes 3381-2010, 4602-2009, 4551-2009, 1638-2008). Asimismo, de conformidad con el artículo 438 del Código Procesal Penal, el recurso de casación se encuentra regulado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de segunda instancia, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. Por lo que, conforme a lo considerado deviene imperativo conocer el motivo de fondo y emitir el fallo que en derecho corresponde, porque resolviéndolo se respeta la doctrina legal y se atiende el reclamo de la entidad casacionista.

-IIEl tema de litigio es determinar si la Asociación Nacional de Polo, por formar parte de la Confederación Deportiva Autónoma de Guatemala y recibir fondos de la misma, está sujeta a fiscalización de la Contraloría General de Cuentas de la

Nación y si sus directivos deben observar en la compra de bienes inmuebles, lo regulado en el artículo 44 inciso 1.8 de la Ley de Contrataciones del Estado. Ello,para determinar si los argumentos expuestos por el juzgado de primera instancia, así como por la sala de apelaciones, son válidos para sobreseer el proceso a favor de los acusados, por los delitos de peculado e incumplimiento de deberes. La Confederación Deportiva Autónoma de Guatemala se rige por la Ley Nacional para el Desarrollo de la Cultura Física y el Deporte, Decreto 76-97 del Congreso de la República de Guatemala. Según su artículo 88, está integrada por el conjunto de federaciones y asociaciones deportivas nacionales, organizadas y reconocidas de conformidad con ese cuerpo legal, siendo la Asociación Nacional de Polo integrante de la misma conforme el oficio número doscientos ochenta guión G guión CDAG, de fecha once de marzo de dos mil ocho, suscrito por el gerente y representante legal de la Confederación Deportiva Autónoma de Guatemala, obrante a folio doscientos setenta y dos de la pieza dos de primera instancia. Dicha asociación, según el artículo 100 de la Ley Ibíd, tiene como funciones tanto el gobierno, control y fiscalización de su respectivo deporte. De conformidad con el artículo 102 del citado cuerpo normativo, su máximo órgano es la Asamblea General, y ésta elige a los miembros del Comité Ejecutivo, órgano rector que ejerce la representación legal de la asociación, y que se integra, entre otros funcionarios, por su presidente y tesorero. Además, el artículo 138 de la misma ley, establece como obligación de las asociaciones deportivas, someter sus cuentas a la glosa y auditaje que practique la Contraloría General de Cuentas, cuantas veces les fuera requerido, así como rendirle cuentas.

misma ley, establece como obligación de las asociaciones deportivas, someter sus cuentas a la glosa y auditaje que practique la Contraloría General de Cuentas, cuantas veces les fuera requerido, así como rendirle cuentas. -IIICámara Penal observa, del contenido expreso de las disposiciones y oficio precitados, que la Asociación Nacional de Polo, como integrante de la Confederación Deportiva Autónoma de Guatemala, por ley está sometida a la fiscalización de la Contraloría General de Cuentas y obligada a cumplir con lo que para el efecto preceptúa el artículo 44 inciso 1.8 de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto 57-92 del Congreso de la Republica. Esto en relación a la compra de bienes inmuebles que sean indispensables por su localización, para la realización de obras o prestación de servicios públicos que únicamente puedan ser adquiridos de una sola persona, cuyo precio no sea mayor al avalúo que practique el Ministerio de Finanzas Públicas. En ese orden de ideas, quien recibe fondos del Estado, debe someterse a la ley y no a pacto entre particulares como argumentan los acusados, para desvirtuar su carácter de funcionarios públicos, ello, aunque la Asociación Nacional de Polo esté constituida como persona jurídica de conformidad con el artículo 15 numeral 3) del Código Civil, ya que forma parte de una Confederación que es un ente público que se financia con fondos del Estado, ya que de conformidad con el artículo 4 literal c) de la Ley de Probidad, ejercen funciones públicas y por ello están sujetos a las

responsabilidades de los mismos, los directivos de asociaciones con finespúblicos y que reciban aportes de las instituciones del Estado o de sus instituciones, como es el caso. En este sentido, el artículo 3 de la misma ley es clara y precisa, pues, define al funcionario público con referencia al artículo 4 de la misma, incluso, sin perjuicio de que se les identifique con otra denominación. La Asociación de Polo tiene fines públicos y recibe recursos públicos a través de la Confederación Deportiva de Guatemala. Las decisiones que tomen sus directivos no pueden prevalecer sobre las obligaciones que la ley le otorga a la Contraloría General de Cuentas, entidad a la que le corresponde la fiscalización externa de los activos y pasivos, derechos, ingresos y egresos, y en general todo interés hacendario de los intereses del Estado. Esta función de la Contraloría General de Cuentas no puede estar sujeta a pactos entre entes públicos y particulares, por una razón, tan evidente como comprensible, pues lo que fiscaliza es justamente los activos del Estado. Para abrir el juicio lo que el juez respectivo debe valorar es, si los medios de investigación que le presenta el Ministerio Público pueden producirse como prueba en el debate. En el presente caso, la evidencia material consiste en el contrato de compraventa celebrado por el presidente y autorizado por el tesorero de la Asociación Nacional de Polo, de la finca relacionada en los autos del proceso, que comprometía fondos públicos, y por lo mismo, se trata de actos sujetos a fiscalización de la Contraloría General de Cuentas, y a las

responsabilidades de quien ejerce funciones públicas. De otro modo, como ha sido práctica corriente en el país, se podría disponer de fondos públicos, como si fuesen privados, es decir, excluidos de la fiscalización cuando se da el contubernio entre funcionarios y particulares. El juzgamiento del hecho detectado y denunciado por la Contraloría General de Cuentas, y acusado por el Ministerio Público, no depende de la contradicción entre los avalúos como lo declaró el Juez a quo, y por otra parte, se trata de un juicio valorativo que solo corresponde hacerlo al tribunal de sentencia. En todo caso, con base en la ley, el avalúo que debe prevalecer es el oficial, que se supone está presidido por los criterios de imparcialidad y objetividad. Tampoco es válido afirmar como lo hizo la Sala, que la Asociación Nacional de Polo no tiene relación con la Confederación Deportiva Autónoma de Guatemala, ya que el oficio del once de marzo de dos mil ocho, citado en el numeral romano dos de esta sentencia, es claro en indicar que, dicha asociación sí forma parte de la Confederación en mención, que aquélla sí maneja fondos públicos y por ende, se sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de Cuentas, así como a la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento. Además, es impertinente la duda razonable argumentada por el juzgador, relativa a que el Ministerio Público con la evidencia obtenida durante la investigación, pudiera acreditar su hipótesis acusatoria ante el Tribunal de sentencia, al no determinar el nexo causal en elhecho imputado a los acusados ni la lesión o gravamen que éste constituyó al

Estado de Guatemala, dado que esos extremos son los que precisamente deben dilucidarse ante el Tribunal que lleve el juicio. Como bien lo impone la ley, en esta etapa del proceso penal únicamente debe establecerse si existe o no fundamento serio para someter a una persona a debate oral y público, por la posibilidad de su participación en el hecho imputado por el órgano fiscal, como ocurre en el presente caso. Por lo anterior, esta Cámara es del criterio que le asiste la razón al ente investigador y por lo mismo, el recurso de casación por motivo de fondo planteado debe declararse procedente. Esto en virtud que sí existe fundamento para someter a los acusados Francois Robert Berger Dorión y Carlos Enrique Urruela Novella, a juicio oral y público por los delitos de peculado e incumplimiento de deberes, por lo que así debe ordenarse en la parte resolutiva de esta sentencia, en la que además se instruya al juez contralor, a señalar la audiencia respectiva para pronunciarse en cuanto a las medidas de coerción pertinentes. LEYES APLICABLES Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 14, 17, 28, 29, 44, 153, 175, 203, 204 y 214 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 2, 3, 4, 5, 7, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7), 50, 160, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 446 y 447

del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, DECLARA: I. PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público y en consecuencia, CASA el auto dictado por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el cinco de septiembre de dos mil once. II. Por las razones consideradas en esta sentencia, se revoca el auto de sobreseimiento del proceso y, por existir fundamento serio, se ordena al Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, abrir a juicio contra los acusados Francois Robert Berger Dorión y Carlos Enrique Urruela Novella, por los delitos de peculado e incumplimiento de deberes, por la probabilidad de que hayan participado en los hechos acusados. NOTIFÍQUESE y con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponda.César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo,

Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.