210-2014 18062014 Alfonso de Jesus Barreno Orellana

18/06/2014 – PENAL

210-2014

Doctrina CASACIÓN POR FONDO: Procedente cuando se reclama la graduación de la pena arriba del rango mínimo, si no existió extensión e intensidad del daño causado. En el presente caso, se acreditó que el acusado retuvo dos vehículos propiedad del agraviado y veinte mil quetzales que debían utilizarse para la reparación de los mismos, lo cual constituye el agravio patrimonial.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, dieciocho de junio de dos mil catorce.

I. Se integra Cámara Penal con los magistrados que suscriben. II. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado ALFONSO DE JESÚS BARRENO ORELLANA, contra la sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil catorce, dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de apropiación y retención indebidas. Interviene el Ministerio Público. Actúa como querellante adhesivo, Jorge de Jesús Lemus Villaseñor. No hay tercero civilmente demandado.

ANTECEDENTES A) De los hechos acreditados. Aproximadamente el quince de julio de dos mil ocho, el señor Jorge de Jesús Lemus Villaseñor llegó al taller de mecánica que se

encuentra en la tercera avenida cuatro guión sesenta y cuatro, zona dos, municipio de Sanarate, propiedad del señor Alfonso de Jesús Barreno Orellana para que le arreglara dos vehículos, uno tenía desperfectos mecánicos y el otro para que lo pintara y le hiciera unos arreglos en la estructura. El acusado le indicó que se los llevara a dicho taller, por lo que el dieciséis de julio de dos mil ocho le llevó el vehículo marca Toyota, con placas de circulación cero veintiocho CQQ, que era el que tenía desperfectos mecánicos y el señor Alfonso de Jesús Barreno Orellana le indicó que le cobraría la cantidad de siete mil quetzales, más las piezas. El señor Jorge de Jesús Lemus Villaseñor le dio la cantidad de ocho mil quetzales en efectivo y supuestamente le arregló dicho vehículo, entregándoselo en su residencia, y se llevó el vehículo marca Nissan con placas de circulación P guión novecientos cuarenta y nueve CMK, ya que le iba a realizar arreglos en su estructura y por este vehículo le iba a cobrar la cantidad de siete mil quetzales, por lo cual el agraviado le entregó la cantidad de seis mil quetzales en efectivo, pero es el caso que el vehículo Toyota no quedó bien y el agraviado le dijo que no se lo había dejado como habían acordado y se lo volvió a llevar al taller para quese lo arreglara y el señor Alfonso de Jesús Barreno Orellana le indicó que

necesitaba que le depositara tres mil quetzales, cantidad que le depositó el veintitrés de agosto de dos mil ocho, en la cuenta número tres guión ciento ochenta guión cero dos mil doscientos cuarenta y siete guión cuatro (3-18002247-4) del Banco de Desarrollo Rural, Sociedad Anónima, la cual pertenece a una de sus hijas, de nombre Lesly Carina Barreno Flores; luego le depositó la cantidad de tres mil quetzales a la misma cuenta, siendo en total la cantidad de veinte mil quetzales que le entregó para que le arreglara los vehículos, pero es el caso que hasta la presente fecha no le ha entregado los vehículos anteriormente descritos ni el dinero que le dio por la reparación de los mismos. B) Del fallo del tribunal de sentencia. El dieciséis de julio de dos mil trece, el Juez Unipersonal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de El Progreso, condenó al procesado Alberto de Jesús Barreno Orellana por el delito de apropiación y retención indebidas, a cuatro años de prisión conmutables a razón de cien quetzales por cada día de prisión y multa de tres mil quetzales; y al pago de treinta mil quetzales en concepto de reparación digna. Dicha condena se basó en la declaración del agraviado, de los testigos y la prueba documental diligenciada en el debate. Para determinar la pena consideró que se probó el móvil del delito, el cual fue apropiarse del patrimonio del agraviado, pues no sólo se apropió del dinero que le

dio el agraviado en concepto de reparación y restauración de los dos vehículos de su propiedad, sino de los automotores, que a la fecha se desconoce su paradero. En cuanto a la reparación digna, el juez consideró que el agraviado documentó los daños y perjuicios que sufrió como consecuencia del delito, por lo que estimó procedente condenar al acusado al pago de treinta mil quetzales en concepto de reparación digna. C) Del recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por el tribunal de sentencia, el procesado Alberto de Jesús Barreno Orellana, planteó apelación especial por motivo de fondo, con fundamento en el artículo 419, numeral 1) del Código Procesal Penal, por errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal, que indica “el tribunal determinará en la sentencia la pena que corresponda dentro del máximo y el mínimo señalado por la ley, teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes”. Si bien es cierto que el artículo citado establece que para determinar la pena tomará en cuenta, entre otras, los antecedentes personales del acusado, también es cierto que el Ministerio Público, al momento de presentar el escrito de acusación, no se pronunció en cuanto a circunstancias agravantes y atenuantes, lo que tampoco hizo en el debate. El Ministerio Público pudo haber establecido durante la investigación, si él tenía o no antecedentes en su contra y presentar este hecho como atenuante que pudierainfluir en la determinación de la pena, por lo tanto el tribunal no tenía que haber

considerado esta circunstancia al momento de imponer la pena. El tribunal, al haber deducido que el móvil del delito fue apropiarse del patrimonio del agraviado y al acusarlo de un “sin fin de mentiras”, se excedió en sus facultades, ya que son hechos que no están contenidos en la acusación del Ministerio Público, dando por acreditados hechos y circunstancias que no le fueron imputados, pues el único encargado de hacer señalamientos es el Ministerio Público y los hechos que se deben juzgar son los plasmados en la acusación, por lo que el a quo debió apegarse estrictamente a lo dispuesto por el artículo 65 del Código Penal, y no habiendo circunstancias agravantes, debió imponerle la pena mínima, es decir, seis meses de prisión conmutables o una pena más acorde a los hechos probados y en su caso, ordenar la suspensión condicional de la pena y con relación a la multa, tomar en cuenta su notoria pobreza. La condena impuesta le afecta porque es una persona de escasos recursos, por ese motivo fue auxiliado por una abogada pública y si bien la pena impuesta es conmutable, se le fijó la conmuta en cien quetzales, condenándolo a ser privado de su libertad. Solicitó acoger el recurso, fijar la pena en seis meses de prisión conmutables, beneficiarlo con la suspensión condicional de la pena y que se le aplique la multa mínima. D) De la sentencia de la sala de apelaciones. La Sala Cuarta de la Corte de

Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, en sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil catorce, no acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el procesado Alberto de Jesús Barreno Orellana. Argumentó que el apelante se equivocó al demandar al Ministerio Público plasmar agravantes y atenuantes desde la acusación, argumentando violación al principio de congruencia por dar por acreditados hechos distintos a los plasmados en la acusación o en su ampliación, porque la obtención de una pena concreta es tarea que corresponde con exclusividad al juez, una vez que se ha ajustado a las reglas previas de determinación legal de pena, que dan lugar a penas elásticas, en cuanto poseen un límite mínimo y un máximo. El criterio de la extensión e intensidad del daño causado, es una referencia acertada al grado en que ha sido lesionado o puesto en peligro el bien protegido en el delito de que se trate. Este criterio no pretende ayudar a graduar la pena comparando la mayor o menor importancia del bien jurídico lesionado en el delito de que se trate con el que se lesiona en otras figuras delictivas, pues tal comparación ya la realizó el legislador al prever penas distintas para los diversos delitos en función del bien jurídico al que afectan. Se trata de valorar la mayor o menor intensidad o extensión del daño causado al bien jurídico protegido en el delito correspondiente. El juez de la causa impuso la pena justamente por la

intensidad y extensión del daño causado (el dinero recibido para la reparación delos vehículos, la desaparición de los mismos y las mentiras vertidas por el procesado justamente para evadir la acción que después de cinco años encuentra respuesta en la sentencia que se discute). La sala no advirtió la violación argumentada, puesto que el tribunal no ignoró la existencia de una norma sustantiva, ni se resistió a reconocer la existencia de una norma jurídica en vigor o consideró como norma jurídica una que no está o que no ha estado vigente, ni incurrió en error en la interpretación o en la elección de la norma, ni aplicó una distinta de la que correspondía a los hechos objeto del juicio, razón por la cual no acogió el recurso planteado.

RECURSO DE CASACIÓN El procesado Alfonso de Jesús Barreno Orellana, planteó recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, que regula la procedencia del recurso: “Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto.” Denunció la errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal, en virtud que la Sala en el Considerando II de su fallo, asentó una exposición carente de técnica y lógica jurídica. El ad quem indicó que el apelante se equivocó al demandar que el Ministerio Público

plasmara agravantes y atenuantes desde la acusación, y argumentó violación al principio de congruencia, al tener por acreditados hechos distintos a los plasmados en la acusación. Los argumentos del tribunal de alzada para considerar que no se da la interpretación indebida de la ley sustantiva penal invocada, además de ser poco claros, imprecisos, inconsistentes y no propios, ya que solo relacionan lo expuesto por el a quo, se apartan del control judicial que le compete efectuar en cuanto a sus argumentos de aplicar debidamente los parámetros que establece la norma invocada, la que en lo conducente dice que se deberá consignar expresamente los extremos a que se refiere dicho precepto legal y que ha considerado determinantes para regular la pena. El tribunal erró en la fijación de la pena, pues olvidó establecer la verdadera voluntad objetiva de la misma, ya que resolvió de manera distinta a los valores y fines del derecho y vulneró los elementos que determina la ley, además que no consignó expresamente tales extremos que hubieran sido determinativos para regular la pena. El juez sentenciador le asignó un sentido o alcance que no se establece en la ley, bajo una premisa inexistente, a pesar de que no hay circunstancias atenuantes qué ponderar, ni agravantes que sean distintas a las del tipo penal que se le atribuye, especialmente cuando se acreditó la carencia deantecedentes penales, pero el juez de sentencia, aunque indicó que dicho extremo sería tomado en cuenta para la imposición de la pena, no lo hizo.

Respecto a la extensión e intensidad del daño causado, no debe considerarse para graduar la pena, si se refiere al daño que ha sido considerado por el legislador como elemento del tipo penal. El fin del tipo penal de apropiación y retención indebidas, es sancionar a la persona que se apropiare y retuviere, en perjuicio de otro y de forma indebida, dinero, efectos o cualquier otro bien mueble que hubiere recibido en depósito, comisión, administración o por cualquier otra causa que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, de ahí que lo considerado por el sentenciante como extensión e intensidad del daño causado, es un elemento del tipo penal. El artículo 65 del Código Penal, al establecer la extensión e intensidad del daño causado como parámetro para elevar la pena, se refiere a un daño que es extensión del que ha sido contemplado en la figura delictiva. Al no haber acreditado la extensión e intensidad del daño causado, no existe justificación para la elevación de la pena. La sala, al validar los argumentos del a quo lo perjudicó, ya que se le condenó a cumplir una pena máxima de cuatro años de prisión conmutables a razón de cien quetzales por cada día, sin tomar en cuenta que carece de las posibilidades económicas para pagar una conmuta tan alta, con lo cual se le privará de su libertad personal por un tiempo mayor del que devendría procedente, ya que se le impusieron las penas máximas, tanto en la privación de libertad, como en la conmuta y la multa, sin establecer su condición económica. Solicitó acoger el recurso de casación y dictar la sentencia que en derecho corresponde, imponiéndole la pena de seis meses de prisión.

VISTA PÚBLICA

conmuta y la multa, sin establecer su condición económica. Solicitó acoger el recurso de casación y dictar la sentencia que en derecho corresponde, imponiéndole la pena de seis meses de prisión.

VISTA PÚBLICA Se señaló audiencia para la vista pública el veintinueve de mayo del dos mil catorce, a las diez horas. El Ministerio Público al reemplazar su comparecencia por escrito, indicó que el argumento del casacionista de que el ad quem interpretó indebidamente el artículo 65 del Código Penal no era correcto, porque la sala no impuso pena alguna, sino indicó que el juez sentenciador impuso la pena sin ignorar la existencia de una norma sustantiva, ni se resistió a reconocer la existencia de una norma jurídica vigente, ni incurrió en error en la interpretación o en la elección de la norma, ya que impuso la pena de conformidad con la extensión e intensidad del daño causado, porque la intención del acusado no era solo apropiarse del dinero, sino de los vehículos propiedad del agraviado, por lo que era evidente el dolo con que actuó para afectarle su patrimonio. Fue al tribunal de sentencia a quien impactaron las pruebas y por ese motivo consideró oportuno imponer la pena decuatro años de prisión conmutables y multa de tres mil quetzales, por lo que no existe ninguna violación de normas. Solicitó declarar improcedente el recurso de casación planteado. El acusado Alfonso de Jesús Barreno Orellana, al reemplazar su participación por

escrito, ratificó totalmente los puntos contenidos en el recurso de casación planteado y además solicitó que al imponerle la pena mínima de seis meses de prisión por el delito de apropiación y retención indebidas, se le otorgue el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

CONSIDERANDO -ILa decisión de la pena a imponer, exige de parte del juzgador la comprensión del significado de los parámetros establecidos en el artículo 65 del Código Penal, que no otorga poderes discrecionales en esta esfera de la función jurisdiccional. Por lo mismo, sólo a partir de la acreditación de las circunstancias indicadas en la norma referida, puede sustentarse jurídicamente la elevación de la pena.

-IIEl reclamo concreto del casacionista es que, el ad quem confirmó la sentencia en que se le impuso la pena máxima de prisión, conmutable a razón de cien quetzales por cada día, con base en la extensión e intensidad del daño causado, lo que es un elemento del tipo penal de apropiación y retención indebidas, por el que se le condenó. Además el juez sentenciador al imponer la pena, no tomó en cuenta su carencia de antecedentes penales y la fijó en cuatro años de prisión conmutables a razón de cien quetzales diarios, sin tomar en cuenta que carece de las posibilidades económicas para pagar una conmuta tan alta, con lo cual se le privará de libertad por un tiempo mayor del que devendría procedente.

El artículo 272 del Código Penal, establece comete el delito de apropiación y retención indebidas; “Quien, en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero, efectos o cualquier otro bien mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otra causa que produzca obligación de entregarlos o devolverlos…” En el presente caso, el agraviado entregó al acusado dos vehículos de su propiedad y veinte mil quetzales por la reparación y para la compra de repuestos, pero a la fecha no ha dado razón de su paradero, a pesar de tener la obligación de devolverlos, porque no son de su propiedad, pero se apropió de los mismos, acción que encuadra en el delito de apropiación y retención indebidas, por el cual se le condenó. Para graduar la pena, el a quo indicó que se probó el móvil del delito, que fue apropiarse del patrimonio del agraviado y el ad quem consideró que se acreditó la extensión e intensidad del daño causado, pues además de apropiarse de dosvehículos del agraviado, el acusado se apoderó de veinte mil quetzales que le entregó para la reparación y restauración de los mismos. Cámara Penal considera que le asiste la razón al casacionista, pues el dinero se le entregó como pago por la reparación y para que lo utilizara en la compra de repuestos y materiales para la restauración de los dos vehículos propiedad del agraviado, de ahí que al no devolver los vehículos también implica la no devolución del dinero, lo cual no es extensión del daño, pues el daño producido

por la acción del procesado, fue en el patrimonio del agraviado y el monto económico sólo permite establecer el perjuicio, como elemento del tipo penal, el cual contempla la apropiación de dinero o de bienes. En relación a que el a quo tuvo por acreditado la carencia de antecedentes penales del procesado y no tomó en cuenta esta circunstancia al momento de imponer la pena, el artículo 65 del Código Penal establece que para la determinación de la pena, el juez o tribunal tomará en cuenta los antecedentes personales del acusado, lo que se refiere a factores psicosociales, que condicionaron la ejecución del hecho punible por parte del acusado, por ejemplo, la extrema pobreza, la pertenencia a una familia desintegrada, etcétera. En este caso, si bien el juez indicó que la carencia de antecedentes penales del acusado se tomaría en cuenta al momento de la imposición de la pena, la misma únicamente permite graduarla en el rango mínimo, siempre que no se acrediten circunstancias agravantes. Por lo tanto, la carencia de antecedentes penales no es determinante en la graduación de la pena. Es procedente el reclamo del casacionista y como lo solicita, en virtud que en el presente caso no se acreditaron circunstancias atenuantes ni agravantes, debe imponérsele la pena mínima de prisión por el delito de apropiación y retención indebidas. En cuanto a la graduación de la conmuta, del análisis de la sentencia recurrida se advierte que durante la tramitación del proceso, no se acreditaron las condiciones

económicas del acusado y que al decidir la conmuta a imponer, el a quo no hizo referencia a las circunstancias del hecho. La Sala confirmó la sentencia recurrida, argumentando que el juez impuso la pena justamente por la intensidad o extensión del daño causado. No obstante, la Sala no atendió el reclamo concreto del apelante, porque mantuvo una conmuta que no tiene como fundamento los hechos acreditados, pues como ya quedó dicho, no se acreditaron las circunstancias económicas del procesado ni se hizo alusión a las circunstancias del hecho para la graduación de la conmuta, por lo que no existe ninguna base material para determinar el monto de la misma. Hay que observar que, la determinación de la pena y el monto de la conmuta cuando corresponde, son facultades del juez, pero no son discrecionales, tienen que basarse en laacreditación de hechos y respetar la regulación específica que se establece en la norma sustantiva aplicable, en este caso, el artículo 50 del Código Penal. En cuanto a la solicitud realizada por el procesado, al reemplazar por escrito su participación en la vista señalada, en el sentido que se le otorgue el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no es atendible en virtud que no la realizó al plantear el recurso de casación y podrá hacer valer su petición ante el Juez de Ejecución correspondiente, quien evaluará si se llenan los requisitos del artículo 72 del Código Penal, para otorgar el beneficio solicitado.

Por lo considerado, debe declararse procedente el recurso de casación por el motivo de fondo planteado y fijar la pena de prisión en seis meses conmutables a razón de cinco quetzales diarios.

LEYES APLICADAS

Por lo considerado, debe declararse procedente el recurso de casación por el motivo de fondo planteado y fijar la pena de prisión en seis meses conmutables a razón de cinco quetzales diarios. LEYES APLICADAS Artículos 12, 14, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 2, 3, 4, 5, 11, 11 Bis, 37, 50, 124, 186, 237, 385, 388, 389, 394, 430, 431, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal; 10, 14, 27, 36, 50, 51, 52, 53, 63, 65, 69, 71, 272 del Código Penal; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 147 de la Ley del Organismo Judicial.

POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas DECLARA: I. PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Alfonso de Jesús Barreno Orellana, contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, el veinte de febrero de dos mil catorce. II. Casa la sentencia recurrida y como consecuencia, se modifica el

numeral romanos II de la sentencia dictada por el Juez Unipersonal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de El Progreso el dieciséis de julio de dos mil trece, el cual queda así: “II) Que por dicha infracción a la ley penal se le impone al procesado referido la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN CONMUTABLES, a razón de cinco quetzales diarios, y multa de TRES MIL QUETZALES, los cuales se convertirán en un día por cada cien quetzales dejados de pagar, pena que en caso de insolvencia deberá cumplir en el centro penitenciario que designe el Juez de Ejecución Penal correspondiente, con abono de la prisión sufrida desde el momento de su aprehensión.” Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Juan Carlos Ocaña Mijangos, Magistrado Vocal Séptimo; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.