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23/08/1990 - PENAL Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones, el cinco de marzo de mil novecientos noventa, en el proceso que se siguió contra

HERBERT ROLANDO ESQUIVEL FLORES.

DOCTRINA: Cuando se invoca el primero de los submotivos contenidos en el inciso II del artículo 745 del Código Procesal Penal, el recurrente tiene la obligación de respetar los hechos que el tribunal dio por probados.

Ley Analizada Artículo: 745 inciso II del Código Procesal Penal.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, Guatemala, veintitrés de agosto de mil novecientos noventa.

Se tiene a la vista para resolver, el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones, el cinco de marzo de mil novecientos noventa, en el proceso que siguió contra Herbert Rolando Esquivel Flores por el delito de TRÁFICO ILEGAL

DE FÁRMACO, DROGAS O ESTUPEFACIENTES.

Además del procesado, cuyos datos de identificación personal constan en autos, intervienen en el proceso: como acusador oficial, el Ministerio Público, como defensor de oficio, Mario Montano Melville. -IHECHO JUSTICIABLE: "Porque usted, Herbert Rolando Esquivel Flores, fue detenido el dieciocho de agosto de mil novecientos ochenta y nueve, a eso de las veintiuna horas, en la quince avenida final y puente de la colonia Santa Marta

jurisdicción del Municipio de Chinautla del departamento de Guatemala en virtud de haber sido sorprendido por agentes de la policía nacional, en el momento en que se dedicaba a vender hierba denominada marihuana a personas del sexo masculino que se dieron a la fuga, habiéndole incautado al momento de su detención una bolsa de nylon conteniendo en su interior diez envoltorios de la hierba mencionado, atentando con este hecho contra la salud". El procesado no aceptó el hecho. -IIRESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA: La Sala desaprobó la sentencia condenatoria consultada y declaró: Que absuelve al imputado Herbert Rolando Esquivel Flores del hecho señalado, por no ser la conducta penalmente irregular o delictiva. Considera dicho Tribunal que el hecho del proceso no es constitutivo de delito, por lo que no comparte la decisión del juez de primer grado, de condenar al procesado como autor responsable del delito de Tráfico Ilegal de Fármacos, Drogas o Estupefacientes. Afirma que "si bien es cierto aparece el informe de toxicología, el material incautado al imputado se trata de marihuana, empero también lo es que dada la ínfima cantidad de droga incautada, ésta no refleja en el agente ánimo criminal de realizar la actividad de tráfico, tal como la ley y la doctrina requiere para que el hecho delictivo sea punible". -IIIRECURSO DE CASACIÓN: El interponente invoca como subcaso de procedencia el contenido en el artículo 745 numeral II del Código

Procesal Penal, "Cuando los hechos que en la sentencia se declaren probados no se califiquen como delitos, siéndolo y sin que circunstancias legales posteriores impidan penarlo". Denuncia como infringido el artículo 307 inciso 3o. del Código Penal, por inobservancia e inaplicación y, como consecuencia, el 1o. del mismo Código. Expone que la Sala recurrida cometió error de derecho al concluir que la conducta del procesado no es delictiva, ya que sí encaja en uno de los supuestos legales que prevé el Código Penal en su artículo 307 inciso 3o., y además dio tácitamente por probado que al ser detenido se le incautaron diez envoltorios conmarihuana, o lo que es lo mismo, que el procesado conservaba en su poder esa cantidad de hierba ilícita, incurriendo en error al invocar argumentos no previstos en la ley, como lo es el de que por la cantidad incautada no se concluye que el procesado tuviera tal hierba para traficar con ella, supuesto que dice basar en la experiencia y en la doctrina, sin precisar a qué doctrina se refiere. Agrega, que el artículo e inciso del Código Penal que se citan, no hacen ninguna mención de cantidad de hierba, droga o estupefaciente ilícito que ocasione la comisión del hecho punible, sino sólo regula la conducta del sindicado en el sentido de que conserve en su poder tales sustancias, y basta con que se retenga o conserve y se incaute cualquier cantidad de dicho estupefaciente, para que se conforme y consuma el delito;

y que su violación conduce a la del artículo 1o. del Código Penal, porque de mantenerse la decisión de la Sala, se estaría dejando impune una conducta penada expresamente por la ley sustantiva penal. -IVALEGACIONES: El día de la vista presentaron alegatos el defensor del procesado y el Ministerio Público. El primero solicitó se declare improcedente el recurso de casación, y el segundo reiteró los argumentos vertidos en el memorial introductorio y acompañó tres fotocopias de sentencias dictadas en casos semejantes. -VCONSIDERACIONES: El interponente del recurso invoca como subcaso de procedencia el contenido en el numeral II del Artículo 745 del Código Procesal Penal, que tiene como supuesto que no se califique como delito, siéndolo, un hecho que en la sentencia se declare probado. Cuando se invoca este submotivo, el recurrente tiene la obligación de respetar los hechos que la Sala dio por probados. En el presente caso, el recurrente no lo hace, puesto que afirma que la Sala, "aunque no lo dice claramente en forma tácita da por probado el hecho criminoso imputado", con lo que manifiesta que dicho tribunal no da por establecido ese hecho en declaración expresa y formal, como lo requiere la técnica del recurso de casación, lo que constituye un error de planteamiento. El error que se señala impide a esta Cámara hacer el examen comparativo correspondiente, y determina la improcedencia del recurso de estudio.

LEYES APLICABLES: Artículo citado, 182, 193, 244, 259 y 759 del Código Procesal Penal; 32, 38 inciso 2o., 157, 159 y 169 de la

Ley del Organismo Judicial.

PARTE RESOLUTIVA: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, DECLARA: Improcedente, el recurso de casación de que se ha hecho mérito. Notifíquese y devuélvanse los antecedentes a donde corresponde.

Edmundo Vásquez Martínez, Magistrado Presidente; Marco Tulio Molina Abril, Magistrado Vocal Primero; Mario Pellecer Molina, Magistrado Vocal Segundo; Martha Lupe Meneses de Jáuregui, Magistrado Vocal Sexto; Hugo Pellecer Robles, Magistrado; Ante Mi: Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario.