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24/04/1990 - PENAL Recurso de casación interpuesto por MANFREDO ANÍBAL FERNÁNDEZ MORALES, en su calidad de defensor de ÁLVARO JUAN COLL FERNÁNDEZ, a quien se le procesó por el delito de CASO ESPECIAL DE

ESTAFA CONTINUADA.

DOCTRINA: CONSTITUYE UN VICIO SUSTANCIAL EL QUE AL DICTAR SENTENCIA SE JUZGUE A UNA PERSONA POR UN HECHO JUSTICIABLE JURÍDICAMENTE INEXISTENTE EN EL PROCESO. (Artículos analizados: 190 inciso III a), 209 y 617 inciso III del Código Procesal Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, Guatemala, veinticuatro de abril de mil novecientos noventa. Se resuelve el recurso de casación interpuesto por MANFREDO ANÍBAL FERNÁNDEZ MORALES en su calidad de defensor de ÁLVARO JUAN COLL FERNÁNDEZ, a quien se le procesó por el delito de CASO ESPECIAL DE ESTAFA CONTINUADA, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones el treinta de mayo de mil novecientos ochenta y ocho. Los datos de identificación del procesado constan en autos. Figuraron además en el proceso Robert León Archer Sims, acusador particular y el Ministerio Público, acusador oficial.

HECHO JUSTICIABLE: "Porque en la ciudad de Guatemala, el día veinticinco de noviembre de mil novecientos ochenta y seis, en lugar y hora no determinada, USTED, ÁLVARO JUAN COLL FERNÁNDEZ con ánimo de lucro y de obtener

beneficio propio mediante ardid o engaño pidió al señor ROBERT LEÓN ARCHER SIMS de que le cambiara el cheque número ciento cuatro (104) contra la entidad Bancaria denominada "Bac International BankBarclays Bank Plc-de Miami Florida, Estados Unidos de Norteamérica, por valor de OCHO MIL QUINIENTO DÓLARES ($8.500.00), quien le entregó la suma de Veintidós mil Quinientos Veinticinco Quetzales exactos a cambio del mencionado cheque, a sabiendas que en dicha entidad bancaria no tenía fondos suficientes para cubrir la cantidad, defraudando así en su patrimonio al mencionado señor Archer Sims. Así también, con el mismo propósito en distinto momento, con aprovechamiento de la misma situación libró al mencionado señor el cheque número sesenta y tres guión un mil setenta y cuatro seiscientos sesenta por la cantidad de CUATRO MIL DÓLARES ($4.000.00) contra el mismo banco citado a favor del citado señor Robert León Archer Sims, a sabiendas que en dicha entidad bancaria no tenía fondos suficientes para cubrir tal cantidad no obstante tener fecha del diecisiete de octubre del año próximo pasado, ocasionando así perjuicio al mencionado señor defraudándolo en su patrimonio".

1. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

La Sala revocó la de primera instancia y condenó al procesado como autor del delito de Caso Especial de Estafa en Forma Continuada. Hizo la demás declaraciones que en derecho corresponden. La Sala basó su fallo en que, según su criterio, hubo confesión, y después de analizar las circunstancias en

que ésta se prestó, concluye en que es un elemento de convicción suficiente para proferir una sentencia condenatoria.

2. RECURSO DE CASACIÓN.

El recurrente, en la calidad con que actúa, interpuso recurso de casación, invocó como casos de procedencia error de derecho en la apreciación de la prueba e infracción de norma constitucional. (Incisos VIII y IX del artículo 745 del Código Procesal Penal.) 2.1 Error de Derecho en la Apreciación de la Prueba. Señala tres errores: 2.1.1 En la valoración de la prueba de confesión y considera infringidos los artículos 489 numeral II, 490, 492 párrafo primero 494, 707 del Código Procesal Penal; 2o. 3o., y 190 de la Ley del Organismo Judicial y argumenta respecto de estas violaciones. 2.1.2 Para fundar el fallo de condena se cita el artículo 272 del Código Procesal Penal que se refiere al delito de Apropiación y Retención Indebidas, y no el artículo que contiene el Caso Especial de Estafa. Con ello se hizo aplicación indebida de la primera norma y se violó el artículo 159 de la Ley del Organismo Judicial. 2.1.3 Impone como pena accesoria la expulsión del país, sin citar los fundamentos de derecho y con abuso de poder, pues si bien el artículo 42 del Código Penal faculta al Juez a imponer tal pena, el artículo 77 de laLey de Extranjería sólo permite la expulsión de extranjeros por determinados delitos. Por consiguiente -dicese infringieron ambos artículos. 2.2 Infracción de Norma Constitucional. Denuncia violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues al procesado se le formuló hecho justiciable y fue sometido a proceso por el delito de Estafa Mediante Cheque en forma Continuada y sin embargo, se le condena por el delito de Caso Especial de Estafa en forma continuada, sobre el que no se le formuló hecho justiciable. Cita como violados los artículos 12 de la Constitución Política; 8o. numeral 1o. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 2o., 29, 617 incisos III y IV del Código Procesal Penal.

3. ALEGACIONES.

El día de la vista únicamente el recurrente presentó alegato y ratificó sus argumentos.

4. CONSIDERACIONES.

Que el tribunal de casación puede pronunciar sentencias anulativas y que éstas se dictarán cuando el proceso se encontrare sustancialmente viciado. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código Procesal Penal, se entiende que hay vicio sustancial cuando se han violado formalidades esenciales del proceso, y en el presente caso se da la siguiente situación: 4.1 La sentencia de primer grado transcribe como hecho justiciable uno inexistente, puesto que fue anulado por enmienda decretada por el Tribunal el diecinueve de febrero de mil novecientos ochenta y siete (folio ciento trece), actuación en la que a su vez se dejó sin efecto una reforma al auto de prisión, el cual quedó finalmente por el delito de "Caso Especial de Estafa Continuada", y con esta base, también se formuló el

nuevo hecho justiciable sobre el que versó el proceso. Como consecuencia de lo anterior, se dejaron sin efecto la notificaciones al procesado así como la diligencia de pronunciamiento sobre el hecho justiciable que se anuló. El procesado, el trece de marzo de mil novecientos ochenta y siete, se pronunció sobre el nuevo hecho justiciable (folio ciento treinta). La sentencia de primer grado, en su parte introductoria, señala también que se resuelve el proceso penal instruido por el delito de "Estafa Mediante Cheque Continuado", y en la parte resolutiva, declara absuelto al procesado "del hecho justiciable que se le dirigió por el delito de Estafa Mediante Cheque Continuado". 4.2 Esta situación fue parcialmente consentida por la sentencia de segundo grado en la que si bien al revocarse la primera, se condena al procesado por el delito de Caso Especial de Estafa en Forma Continuada, se sigue transcribiendo como hecho justiciable el inexistente, y su parte introductoria adolece del mismo defecto. 4.3 De lo expuesto, esta Cámara concluye en que los errores cometidos en la sentencia de primer grado configuran un vicio sustancial, pues ello implica no sólo dejar de cumplir con un requisito formal de la sentencia, sino además tiene como consecuencia, que en el acto por el cual se concluye el proceso (sentencia), se juzgue a una persona por un hecho justiciable jurídicamente inexistente en el proceso. Por las razones consideradas, procede dictar una sentencia anulativa de conformidad con lo que dispone el artículo 192 del Código Procesal Penal y anular las actuaciones a partir de dicho fallo.

5. LEYES APLICABLES: Artículos citados y 24, 182, 189, 190 inciso III literal a), 259 del Código Procesal Penal; 3o., 32, 38 inciso 2o., 157 y 159 de la Ley del Organismo Judicial.

6. PRONUNCIAMIENTO: Se Declara: 1) La nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de Primera Instancia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal de Sentencia, el veinte de enero de mil novecientos ochenta y ocho, inclusive. Dicho Tribunal deberá dictar la que en derecho corresponde dentro del término de ley; 2) Impone al Abogado Julio Aduardo Arango Escobar, quien fungía como Juez cuando se dictó la sentencia que ahora se anula, una multa de diez quetzales; 3) Igual multa se impone a lo Magistrados de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, Abogados Jorge Luis Godínez González, Leonel Linicio Castañeda Aguirre y Amílcar Oliverio Solís Galván, por no haber ordenado la enmienda del error; 4) Las multas impuestas deberán hacerse efectivas en un plazo no mayor de treinta día a partir de la recepción de la ejecutoria respectiva. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponde.Edmundo Vásquez Martínez, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia.- Marco Tulio Molina Abril, Magistrado Vocal Primero.- Mario Pellecer Molina, Magistrado Vocal Segundo.- Martha Lupe Meneses

de Jáuregui, Magistrado Vocal Sexto.- Hugo Pellecer Robles, Magistrado.-

Ante mí: Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario.-