246-2015 15072015 Jorge Alejandro Guzman Roldan

15/07/2015PENAL

246-2015

DOCTRINA Motivo de fondo: Procedente el recurso de casación por motivo de fondo, cuando se aumenta la pena impuesta, utilizando como circunstancia especial de agravación de la pena la edad de la víctima, cuando ésta circunstancia ya se encuentra inmersa dentro de la figura delictiva de la cual se juzga, violando con esto el principio de ne bis in idem.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, quince de julio de dos mil quince.

1. Se integra con los suscritos. II) Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por (...), contra la sentencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil quince, dictada por la Sala de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer del departamento de Guatemala, dentro del proceso seguido en su contra, por el delito de violación con agravación de la pena y circunstancias especiales de agravación en forma continuada.

Interviene como querellante adhesiva Misión Internacional de Justicia, quien actuó bajo la dirección de las abogadas Mabel Sagrario Gutiérrez Dávila, Marta Gabriela Soria Ruiz y el abogado Ralf Santino Coello Reyes.

I. ANTECEDENTES A) De los hechos acreditados: Que (...), el trece de enero del año dos mil trece, en la residencia ubicada en la (…) del municipio de Chinautla, departamento de Guatemala, cuando su hermana menor (…), de doce

años de edad, se encontraba durmiendo en su habitación, hizo caso omiso a lo que la menor le indicó, comenzó a realizar tocamientos en su cuerpo, la obligó a que se quitara la ropa, ella al negarse la agredió con su mano en el brazo, por lo que ella se quitó el pantalón y el calzón, le succionó sus pechos en los cuales le provocó equimosis y le tocó su vagina, posteriormente le introdujo el pene en la vulva de la niña, obligándola a realizarle sexo oral, eyaculando y nunca utilizó condón, acciones que repitió durante un año, en varias ocasiones, cuando la menor tenía once años, para satisfacer sus instintos sexuales. B) De la resolución del tribunal de sentencia: El Tribunal Segundo Pluripersonal de Sentencia Penal de delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, y Violencia Sexual, Explotación y trata de Personas del departamento de Guatemala, en sentencia de fecha diez de marzo de dos mil catorce, condenó al procesado (...), a la pena de veintidós años de prisión inconmutables, por el delito de violación con agravación de la pena y circunstancias especiales de agravación en forma continuada, cometido en contra de la indemnidad y libertad sexual de la menor (…). Consideró que dicho delito, quedó probado a través del caudal probatorio, principalmente del dicho de la agraviada y de los peritajes, que las acciones que se le atribuyen al acusado, por el delito que se le acusa sucedieron como verdad histórica tal y como los detalla la

acusación, corroborando esos medios probatorios, los elementos objetivos y subjetivos del delito, en contra de la menor agraviada cuando ésta tenía doce años. C) Del recurso de apelación especial: El procesado invocó motivo de fondo. Errónea aplicación del artículo 195 quinquies del Código Penal, que regula el aumento en tres cuartas partes de la pena, por la comisión del delito de violación, cuando la víctima es menor de catorce años. Considera que en la sentencia se ha incurrido en el vicio de aumentar la pena impuesta, porque la conducta que se le atribuye con una circunstancia especial de agravación relacionada con la víctima al momento de constituirse en el sujeto pasivo de aquella conducta, ésta tenía menos de catorce años, cuando tal extremo ha servido también para integrar en todos sus elementos el tipo penal delictivo por el cual fue condenado. D) De la sentencia del tribunal de apelación especial: La Sala de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer del departamento de Guatemala, en sentencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil quince, no acogió el recurso de apelación especial planteado. Consideró que el cómputo realizado por el juez unipersonal de sentencia con relación a la suma total de la pena a imponer fue motivada de forma correcta según las agravantes que fueron analizadas por el a quo y en lo considerado en los artículos 71, 173, 174 y 195 Quinquies del Código Penal; puesto que si bien

es cierto la edad de la víctima se tomó por el a quo como elemento que conforma los verbos rectores del tipo penal, ello no implica que se esté penando doblemente al procesado por dicha circunstancia, toda vez que el artículo 173 del Código Penal, al referirse a la edad de la víctima lo hace precisamente en relación a la tipificación del hecho y el 195 Quinquies del mismo cuerpo legal lo hace en relación a una circunstancia especial de agravación de la pena; por lo que no se incurrió en errónea aplicación del artículo 195 Quinquiesdel Código Penal, que el recurrente señala como violentado, puesto que se arribó a un razonamiento lógico jurídico que tiene sustento en los hechos probados, estableciéndose la responsabilidad del sindicado, en el delito de violación con agravación de la pena y circunstancias especiales de agravación en forma continuada.

II. RECURSO DE CASACIÓN El procesado (...), interpuso recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denunció: la indebida aplicación del artículo 195 Quinquies del Código Penal, adicionado por el artículo 44 del Decreto número 9-2009 del Congreso de la República de Guatemala, en su segundo supuesto, en virtud que se le impuso una pena aumentada en seis años de prisión inconmutables, por una circunstancia especial de agravación que tiene por contenido la misma materia de un elemento integrador del tipo penal por el cual fue sometido al procedimiento, siendo este la

edad de la víctima, violentándose el principio universal de ne bis in idem.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El catorce de julio de dos mil quince, a las nueve horas, fecha que fue señalada para la vista, el Ministerio Público, el procesado (...) y la querellante adhesiva, comparecieron reemplazando su participación oral por escrito.

CONSIDERANDO -IEl Tribunal de Casación, al conocer un motivo de fondo debe revisar la aplicación de las normas sustantivas sobre la base de los hechos acreditados, para determinar la correcta o incorrecta calificación jurídica realizada por el ad quem. -IIEl tipo penal de violación constituye un tipo penal simple o básico, que de conformidad con la normativa penal guatemalteca, puede convertirse en un tipo calificado mediante elementos específicos que el legislador consideró de mayor desvalor jurídico, que se encuentran contenidos en los artículos 174 y 195 Quinquies del Código Penal, que sumados al presupuesto establecido en el tipo penal básico, agravan la consecuencia jurídica (pena). Las calificativas establecidas en los dos artículos anteriores, se relacionan con el artículo 173 de un modo tal, que complementan el supuesto de hecho del tipo básico. Partiendo de esta idea el tipo penal básico complementado con las agravantes acreditadas por el tribunal se convierte en ambos casos en un tipo agravado, y por lo mismo debe entenderse que el supuesto de hecho del tipo agravado contiene los elementos del tipo básico más el que lo agrava. Así, sería correcto considerar que el tipo de violación

agravada describe como tal, el hecho de que alguien tenga acceso carnal vía anal, bucal o vaginal, como es el caso, con una pariente, o bien, que lo realice con una menor de catorce años. Como se ve existe una concurrencia aparente de normas, y esto significa que no pueden aplicarse las dos normas a un mismo hecho. Esta concurrencia se da “cuando la conducta antijurídica que es objeto de incriminación se presenta, a primera vista, como subsumible en dos o más tipos penales que se excluyen recíprocamente. Esta incompatibilidad se pone de relieve cuando una de las figuras típicas en que es subsumible la conducta antijurídica abarca todos los aspectos de la misma, bien porque la estructura de los tipos contiene conceptualmente la del otro, bien porque el desvalor delictivo que uno de ellos encierra ya el propio desvalor delictivo que el otro presupone” [Jiménez Huerta, Mariano. Tomo I, Derecho Penal Mexicano. Editorial Porrúa, S.A. México, 1985. Páginas 317 y ss.]. Las relaciones que se dan entre estos dos tipos concurrentes, deben resolverse según la teoría jurídica penal dominante por los principios lógicos de la especialidad o subsidiariedad, que no es el caso, o el principio valorativo de la consunción, que si lo es. Este último postula que, existen conductas que al ser subsumidas en el tipo en que más adecuadamente encuadran, consumen, esto es, destruyen o extinguen el desvalor delictivo plasmado en otro tipo, ya que en aquél yace latente éste.

Por lo mismo, debe aplicarse aquel tipo que, conforme a su íntegra y profunda significación, incluye en el caso concreto que se resuelve el desvalor antijurídico del otro. Con la aplicación de este principio se respeta el principio ne bis in idem, ya que no puede ponerse un hecho dos veces a cargo de un mismo autor. Por lo anterior, Cámara Penal estima que, aplicar en el presente caso para cuantificar la pena, la edad de la víctima, como uno de los elementos subjetivos del tipo penal de violación, contenida en el artículo 173 y a la vez la contenida en el 195 Quinquies, ambos del Código Penal, es violatorio del principio ne bis in idem. Efectivamente, el a quo para declarar al acusado autor responsable del delito de violación partió del hecho acreditado de que la víctima al momento del hecho contaba con doce años de edad, pero también elevó la pena de su rango mínimo por el hecho de que la víctima era menor de catorce años, lo que tomó como base para elevar la pena en tres cuartas partes. En tal virtud considera Cámara Penal que le asiste la razón al casacionista, puesto que se ha aumentado la pena impuesta, utilizando como circunstancia especial de agravación de la pena, la edad de la víctima ya inmersa dentro de lo que establece el artículo 173 del Código Penal. Por las consideraciones anteriores, este reclamo, debe declararse procedente, rebajando los seis años de prisión impuestos por aplicación del artículo 195 Quinquies.LEYES APLICABLES Artículos citados, y: 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 19, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 8.4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 3, 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37,

Guatemala; 8.4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 3, 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8, 50, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58 inciso a), 74, 75, 76, 79 inciso a), 141 inciso c), 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado (...), contra la sentencia dictada por la Sala de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer del departamento de Guatemala, el veintitrés de febrero de dos mil quince. II. Casa la sentencia recurrida y se modifica el fallo emitido por el Tribunal Segundo Pluripersonal de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer y Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas del departamento de Guatemala, el diez de marzo de dos mil catorce, en su parte resolutiva, numeral romano uno, el cual queda de la manera siguiente: Que

(...) es autor penalmente responsable del delito de violación con agravación de la pena y circunstancias especiales de agravación en forma continuada contra la indemnidad y libertad sexual de la menor (…), por tal ilícito penal se le impone la pena de diecisiete años con nueve meses de prisión. Se dejan incólumes los numerales romanos restantes de sentencia descrita anteriormente. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta, Presidenta de la Cámara Penal en Funciones; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Vitalina Orellana y Orellana, Magistrada Vocal Tercera; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.