249-2010 04052012 MP

04/05/2012 – PENAL

249-2010

DOCTRINA Se incurre en vulneración de ley por falta de aplicación, cuando el juzgador aplica la norma equivocada y la confirma el Ad quem, sin que contenga los supuestos de hecho respectivos, y deja de aplicar la correspondiente que subsume los hechos delictivos. En el presente caso, el sindicado es sorprendido transportando dos maletines con una maqueta de marihuana cada uno; el Ministerio Público acusó por Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, el Sentenciador condenó por Promoción y fomento, y la Sala ratifica, inobservando el verbo rector de transportar, como uno de los supuestos de hecho del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, cuatro de mayo de dos mil doce. Se tiene a la vista para resolver el recurso de Casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Petén el veintisiete de mayo de dos mil diez, en el proceso penal dentro del cual fue condenado el señor MANUEL DE JESÚS PÉREZ por el delito de Promoción y Fomento. Intervienen además en el proceso, el abogado de la Unidad de impugnaciones del Instituto de la Defensa Pública Penal, Gustavo Adolfo Cárdenas Díaz. No hay querellante adhesivo ni se ejerció la acción civil.

I. ANTECEDENTES.

A) Hechos acreditados. Manuel de Jesús Pérez fue sorprendido flagrantemente cuando en el baúl del bus en el que se conducía, transportaba dos maletines que en su interior cada uno contenía una maqueta de marihuana. B) De la resolución del Juzgado de Primera Instancia: El Tribunal estimó que la conducta del imputado encuadra en el delito de promoción y fomento, contenido en el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad, y no como acusó el Ministerio Público en el de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito, contenido en el artículo 38 de la mencionada ley. C) Del recurso de Apelación Especial. El Ministerio Público presentó en apelación especial por motivo de fondo, la inobservancia del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad. Argumentó que el acusado participó en actividades propias de las descritas en la norma denunciada como inaplicada, al sersorprendido cuando sin autorización legal transportaba marihuana para traficarla, incurriendo en el supuesto del artículo 38 Ibid. Agregó que el acusado no promovía el tráfico ilícito ni fomentaba el uso indebido de drogas, sino transportaba y traficaba. El Tribunal sentenciador no tomó en cuenta la descripción de los artículos 38 y 40 del cuerpo legal de mérito, porque en ambos se menciona el tráfico, el primer precepto hace referencia al transporte sin autorización legal, el segundo, se refiere a promover el tráfico ilícito y fomentar su uso indebido. En ese sentido, no procedía modificar la calificación jurídica del delito por el que

se le formuló acusación y abrió a juicio, ya que en el mismo se adecuaba precisamente el transporte de droga. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala consideró que no se vulneró por inobservancia el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, toda vez el artículo 388 del Código Procesal Penal permite al Tribunal de Sentencia dar al hecho una calificación jurídica distinta de la planteada en la acusación, agregó que la conducta del procesado debe encuadrarse en el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad.

II. RECURSO DE CASACIÓN.

El Ministerio Público interpuso recurso de casación por motivo de fondo, denunciando falta de aplicación del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, por los hechos acreditados por parte del Tribunal de Sentencia, contenidos en la plataforma fáctica de la acusación, que consisten en haber sido sorprendido cuando transportaba sin licencia dos maquetas compactadas de marihuana para traficarla, la Sala no consideró que dichas acciones en nada se relacionan con los verbos rectores de “promocionar y fomentar” el consumo de drogas, sino lo sitúan en el plano del tráfico ilícito de las mismas, por lo que debe adecuársele en el comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, tal y como fue acusado.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA.

Las partes reemplazaron su comparecencia por la presentación de alegatos escritos. A) El Ministerio Público amplío, que el Tribunal de juicio tuvo por

demostrada su hipótesis acusatoria, la cual incorpora el transporte de droga por parte del acusado, acto que se encuentra contenido en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, por lo que procedía que la Sala de apelaciones lo condenara por dicho ilícito penal. Agrega que el sindicado no promovía el tráfico ilícito ni fomentaba el uso indebido de drogas, sino que la transportaba y traficaba. B) El acusado y su abogado defensor, manifestaron que la Sala de Apelaciones tomó en cuenta que el Tribunal de Sentencia actuó conforme al artículo 388 del Código Procesal Penal, en el sentido de no acreditar hechos distintos a los contenidos en la acusación, así como de modificar la calificación jurídica delhecho imputado aplicando el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad con lo que no cometió violación alguna al precepto que denuncia el casacionista. CONSIDERANDO -IDe conformidad con lo resuelto por la Corte de Constitucionalidad, dentro de las diligencias de amparo sobre el presente caso, Cámara Penal se constriñe a dictar nueva sentencia congruente con lo resuelto, dentro del término señalado. Cuando se resuelve un recurso de casación en el que se invoca falta de aplicación de la ley, e inobservancia del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, el referente básico es el fáctico, establecido por el Tribunal de Sentencia. En el presente caso, el análisis que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo penal.

-IICámara Penal, al analizar la denuncia de falta de aplicación del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad por parte de la Sala, desciende a los hechos imputados en la acusación y a los acreditados por el A quo, para establecer la autenticidad o falsedad de la misma. Al revisar y corroborar lo mencionado, encuentra que la acusación del Ministerio Público es clara al manifestar que el sindicado fue sorprendido flagrantemente transportando dos maletines con una maqueta de marihuana cada uno, por lo que fue aprehendido. Hechos que el tribunal a quo acreditó, (mismos que se respetan por ser los acreditados por el sentenciador, y que incorporan los supuestos de hecho del artículo 38 Ibid.), sólo que los tipificó y aplicó en el artículo 40 de la misma ley, por estimar que la conducta del imputado encuadra en la figuran del delito de promoción y fomento. Cámara Penal al efectuar el análisis de la norma reclamada destaca que el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, establece: quién sin autorización legal transporte o realice cualquier otra actividad de tráfico de hojas o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicas o precursores, comete el delito de Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Contra la norma aplicada por el sentenciador (artículo 40), que regula: el que de alguna forma promueva el cultivo, tráfico ilícito de semillas, hojas florescencias,

plantas o drogas, o la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de éstas, o fomente su uso indebido, comete el delito de promoción y fomento, y cotejarlos contra los realizados por el sindicado MANUEL DE JESÚS PÉREZ, Cámara Penal, establece que la norma que subsume éstos hechos, es la que se refiere a quién sin una autorización legal, transporte hojas o productos clasificados como drogas; orientada por el verbo rector de transportar.En cuanto al verbo rector de la norma aplicada, (el de promoción y fomento), no tiene el sustento fáctico y jurídico, pues, se refiere específicamente a promover o fomentar de alguna manera el cultivo, tráfico ilícito de semillas, hojas florescencias, plantas o drogas, o su uso indebido; y no se refiere en ningún aspecto al verbo rector de trasportar. De esa cuenta, en cambio, tenemos que en el artículo 38ibid. se configura con la actuación del sujeto activo que toma parte directa o realiza cualquier actuación de transportar entendido en el rol o contexto del negocio ilícito del narcotráfico. De lo analizado y confrontado entre las normas penales en cuestión, con los hechos realizados, Cámara Penal, concluye que es evidente la vulneración por falta de aplicación del artículo 38 de La Ley Contra la Narcoactividad. Pues, los hechos cometidos por el sindicado encuadran en esta figura delictiva de transportar droga, y con ello el tribunal Ad quem, incurrió en error al confirmar la sentencia del Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Petén, al considerar que el artículo 388 del Código Procesal Penal le permite a éste dar al hecho una calificación jurídica

sentencia del Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Petén, al considerar que el artículo 388 del Código Procesal Penal le permite a éste dar al hecho una calificación jurídica distinta de la planteada en la acusación, pero, no aclara que es cuando así lo determina la conducta del sindicado, y los hechos los subsume la norma aplicada; que es lo que no sucede en el presente caso. De ahí que la conducta del sindicado la encuadra en la figura delictiva señalada en el artículo 40 y no en el correcto artículo 38, ambos de la Ley contra la Narcoactividad. De esa cuenta el recurso interpuesto por el Ministerio Público, debe declararse procedente, pues se estima que la Sala de apelaciones incurrió en vulneración por inaplicación del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, ya que como se ha dicho, el mismo concurre en casos como el presente; la promoción y fomento no subsume los hechos acreditados por éste, y en efecto, al resolver se debe de casar la sentencia recurrida. En tal virtud al momento de resolver y en aplicación del artículo 65 del Código Penal, aplicarle la pena mínima de 12 años de prisión inconmutables, y la multa de cincuenta mil quetzales. DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS Artículos citados y: 4º, 12, 14, 17, 46, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 2, 9, 12, 38, 40, 54 de la Ley Contra la

Narcoactividad, Decreto 48-92 del Congreso de la República; 1, 10 del Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República; 437 inciso 1), 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 57, 58 inciso a), 74, 79 inciso a), 141 inciso c), 143 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTOLA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: I) PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, en relación a la falta de aplicación de la ley, en consecuencia CASA la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Petén, el veintisiete de mayo de dos mil diez; II) Al procesado MANUEL DE JESÚS PÉREZ se le condena como autor responsable del delito consumados de Comercio, Tráfico y Almacenamiento ilícito, cometido en agravio de la salud. III) Por la comisión de dicho ilícito se le impone la pena mínima de doce años de prisión inconmutables y cincuenta mil quetzales de multa, con abono de la prisión ya sufrida: IV) Pena de prisión que la deberá cumplir en el centro que disponga el Juez de Ejecución Penal respectivo, y en cuanto a la pena de multa deberá

hacerla efectiva en el plazo que fije el Juez de ejecución penal, en caso contrario se traducirá en privación de libertad conforme conversión que realizará el Juez de ejecución Penal previo a agotar el procedimiento previsto en el artículo 499 del Código Procesal Penal; como pena accesoria se suspende al acusado del goce de sus derechos políticos por el tiempo que dure la condena, debiendo darse aviso a donde corresponde; V) Se confirman los numeral romanos IV, V, VI y VII de la sentencia de primera instancia; VI) NOTIFÍQUESE, y con certificación de lo resuelto devuélvase los antecedentes a donde corresponda.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.