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25/02/1991 - PENAL Recurso de casación interpuesto por EMPRESA GUATEMALTECA DE TELECOMUNICACIONES "GUATEL".

DOCTRINA: Es procedente el recurso de Casación de conformidad con lo que dispone el artículo 745 numeral II del Código Procesal Penal, cuando los hechos que la Sala dio por probados, son constitutivos de delito.

(Artículo analizado: el citado y el primer párrafo del artículo 268 del Código Penal). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y uno. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación interpuesto por EMPRESA GUATEMALTECA DE TELECOMUNICACIONES "GUATEL", por medio de su MANDATARIO ESPECIAL JUDICIAL CON REPRESENTACIÓN abogado HIDALGO WILLIAM MALDONADO LÓPEZ, en contra de la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones, el dieciséis de junio de mil novecientos ochenta y nueve, en el proceso que por el delito de ESTAFA MEDIANTE CHEQUE se siguió en contra de ZOILA GLORIA BOLAÑOS

PONS O ZOILA GLORIA BOLAÑOS PONS DE LOBOS.

SUJETOS PROCESALES: Intervienen en el proceso, además del interponente del recurso, Zoila Gloria Bolaños Pons o Zoila Gloria Bolaños Pons de Lobos, como procesada; el Agente Auxiliar de la Sección de Fiscalía del Ministerio Público, como acusador oficial, con sede en esta ciudad capital; y la defensa corrió a cargo del abogado Marco Tulio

Castro Aguilar. -IHECHOS OBJETO DEL PROCESO: A la procesada se le señaló como hecho justiciable el siguiente: "Porque usted ZOILA GLORIA BOLAÑOS PONS O ZOILA GLORIA BOLAÑOS PONS DE LOBOS, defraudó en su patrimonio a la EMPRESA GUATEMALTECA DE TELECOMUNICACIONES "GUATEL", en la ciudad de Guatemala, el diecinueve de octubre de mil novecientos ochentisiete, al darle en pago y en concepto de servicio telefónico de la línea doscero quinientos siete mil doscientos cincuentiséis, a cargo del Banco de Exportación Sociedad Anónima, por veintinueve mil trescientos treintinueve quetzales con treinta centavos, sabiendo que carecía de fondos, por lo que al ser depositado en la cuenta que esa Institución tiene en el Crédito Hipotecario Nacional, ese título de Crédito fue anulado. El cheque en mención corresponde a su cuenta cero uno-cero mil setenticinco-seis". Hecho que no aceptó. -IISENTENCIA RECURRIDA: El fallo dictado por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones, revocó la sentencia condenatoria apelada, y en consecuencia declaró: a) "Que absuelve a la enjuiciada Zoila Gloria Bolaños Pons del hecho justiciable señalado, por no ser conducta penalmente irregular o delictiva". b) Y ordenó su inmediata libertad por el medio más rápido. FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA RECURRIDA: Considera la Sala sentenciadora que "del estudio integral de los antecedentes se advierte, que el

representante legal de la entidad ofendida, por corroborar los extremos de su sindicación propuso como medios de convicción los documentos consistentes en: a) Cheque número quinientos siete mil doscientos cincuenta y seis, con un valor de veintinueve mil trescientos treinta y nueve quetzales con treinta centavos, girado por Gloria Bolaños Pons a favor de "Guatel" a cargo del Banco de Exportación, Sociedad Anónima; y b) Talón de Cheque extendido por dicho banco, en el que consta que el cheque anteriormente indicado fue rehusado por pago, por no tener el librador fondos suficientes, mientras que la procesada Zoila Gloria Bolaños Pons en ocasión de su declaración indagatoria aceptó en deberle a la Empresa Guatemalteca de Telecomunicaciones (Guatel) la cantidad de veintinueve mil trescientos treinta y nueve quetzales con treinta centavos en concepto de servicios telefónicos y en pago de dicha deuda con fecha diecinueve de octubre de mil novecientos ochenta ysiete giró a favor de dicha entidad el cheque relacionado". Continúa analizando el Tribunal sentenciador, que de lo antes expuesto y lo aceptado por la acusada, "en efecto se acredita en autos, que la procesada libró en pago a favor de la entidad ofendida el cheque de marras que fue rehusado de pago por insuficiencia de fondos. Empero, de conformidad con el artículo 268 del Código Penal, no basta el libramiento de un cheque sin provisión de fondos para que se configure el delito de Estafa mediante Cheque, es preciso que se cause

al tomador una defraudación como consecuencia necesaria de la entrega en pago del mismo, en que resulte un aprovechamiento injusto del sujeto activo y un perjuicio patrimonial cierto y; determinado en el sujeto pasivo. Elementos éstos que no aparecen debidamente establecidos en autos por algún medio legal, por cuanto que los servicios telefónicos no cancelados prestados por la entidad ofendida, no puede tenerse como una defraudación originada de la entrega del cheque de marras por inexistencia de relación de causalidad". En consecuencia -agrega-, al no concurrir todos los elementos necesarios del delito de Estafa mediante Cheque, por el cual se abrió a juicio penal en contra de la encausada, es procedente dictar un fallo de carácter absolutorio. Concluye sosteniendo que debe revocarse la sentencia condenatoria apelada y resolver lo que en derecho corresponde. -IIIRECURSO DE CASACIÓN: La Empresa "Guatemalteca de Telecomunicaciones "Guatel'', en su calidad de acusador particular interpuso recurso de casación, por medio de su mandatario Especial Judicial con Representación, abogado Hidalgo William Maldonado López, quien actúa en su propio auxilio e invocó como caso de procedencia el contenido en el numeral II del artículo 745 del Código Procesal penal, "porque los hechos que la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones tiene como probados en la sentencia contra que se recurre por medio de este recurso, no son calificados como delito, siéndolo, sin que circunstancias legales posteriores impidan penarlos", y estimó que se infringieron los artículos 10, 11, 13, 35, 36 inciso 1o. y 268 primer párrafo del Código Penal; 67,

189 segundo párrafo y 190 del Código Procesal Penal; 385, 495 y 496 del Código de Comercio. Que el Tribunal sentenciador tiene como probados los hechos enunciados en el apartado de Fundamento de la Sentencia Recurrida de este fallo, a lo que cabe considerar según el recurrente, que conforme la doctrina y la ley, el delito de Estafa Mediante Cheque se tipifica por la concurrencia de los siguientes elementos: "I. Elemento Moral o Psicológico: El agente activo del delito debe tener plena conciencia de que extiende un cheque falso; es decir, sin provisión de fondos. Se requiere, entonces, de dolo específico que genera un delito de tendencia, de riesgo o de peligro, conforme la doctrina universal. El librador aparenta una solvencia dineraria que no tiene". "II. Elemento Material: Significado por la facción física del cheque aparentemente bueno y su entrega al sujeto pasivo". "III. La defraudación: o perjuicio económico causada o causado por la falta de provisión de fondos; es decir por el impago del mismo". Continúa exponiendo el recurrente, que este delito ha sido calificado por los "expositores de Derecho Penal, como un DELITO FORMAL, pues nace en el momento en que se entrega un cheque objetivamente con los requisitos individualizados y que es malo, falso o inválido. Ahí está, entonces, el delito consumado." Y que este tipo de delito, queda tipificado con el "sólo libramiento irregular del cheque". Así también argumenta que, al hacer un análisis de los hechos que el Tribunal sentenciador tiene como

probados, "en concordancia con la tipicidad del delito de autos, se advierte sin esfuerzo que el encaje es perfecto. La procesada libró un cheque falso, cuidando de ocultar esa calidad; fue recibido de buena fe, en pago; faltaron los fondos al momento de su presentación y cobro y se defraudó a la Empresa Guatemalteca de Telecomunicaciones "Guatel", que no logró hacer efectivo el pago por servicios telefónicos previamente prestados". Y que al dictar la Sala sentenciadora, un fallo absolutorio a favor de la enjuiciada, infringió el artículo 268 primer párrafo del Código Penal. Toda vez -agrega-, que con los hechos que tiene como probados ésta, "se tipifica el delito de autos", ya que la encartada "perjudicó maliciosamente a "Guatel", traduciéndose el perjuicio en no haber podido "Guatel" disponer de unos fondos que ya creía haber recibido". Y que la Sala sentenciadora recurre a argumentaciones "arbitrarias, ilegales, ilógicas y absurdas, sobre las cuales nos vemos obligados a cavilar y a exponer". Que al considerar el Tribunal sentenciador, que "De la documentación procedente y con lo aceptado por la acusada se acredita...una defraudación originada de la entrega del cheque de marras por inexistencia de relación de causalidad". Como se puede observar -dice-, "desvirtúa por completo la naturaleza jurídica del cheque como documento de pago", ya que la Sala parece ignorar la naturaleza propia del cheque, la que según señala el tratadista de Derecho Mercantil Joaquín Rodríguez, "hace que el cheque constituya "un título

o valor dirigido a una institución de crédito,, con el que se da la orden incondicional de pagar a la vista unacantidad de dinero a cuenta de una provisión previa y en la forma convenida". Y que con estos antecedentes, el cheque es un "instrumento de pago y no un instrumento de crédito". La existencia de que el cheque "se gire sobre una previa provisión implica que para girar un cheque hace falta tener dinero". Y que con el criterio sustentado por la Sala sentenciadora, a excepción del Presidente de la misma, el delito en cuestión, "desaparecería del Catálogo Penal, y que únicamente se daría cuando "se cause al tomador una defraudación como consecuencia necesaria de la entrega en pago del mismo, en que resulte un aprovechamiento injusto del sujeto activo y un perjuicio patrimonial cierto; y determinado en el sujeto pasivo, y que dicha situación sólo podría darse en la compraventa de mercaderías. Y que con tal criterio se orienta a "restarle al cheque toda autonomía", toda vez que el cheque equivale al dinero en efectivo y que "de consiguiente su naturaleza jurídica se centra en el documento en si y no en la causa u origen del pago, y en ese sentido, el pago hecho con un cheque sin fondos tiene gran similitud con el pago hecho con billete falso", y que en ambas situaciones el pago no resultó efectivo "por circunstancias ajenas a quien recibió de buena fe el documento". Continúa exponiendo el recurrente, que es común el criterio de los tratadistas del Derecho Penal, de que el delito de Estafa Mediante Cheque, "se consuma en el propio momento en que el mismo es faccionario, a

sabiendas -el giradorde que carece de la necesaria provisión de fondos, independientemente de que el delito se agote al momento de presentarse el cheque para su cobro". Señala que se infringieron por inaplicación los siguientes artículos del Código Penal: 10 "porque no se atribuyó al procesado el delito de Estafa Mediante Cheque"; el 11 "porque debió considerarse la comisión de un delito doloso conforme los autos; 13 "porque no se resolvió la comisión de un delito consumado"; y el 36 inciso 1o., "porque la encausada debió haber sido condenada como autora del delito citado". También señala como infringidos por inaplicación, los siguientes artículos del Código Procesal Penal; 67 "porque no obstante la evidente comisión de un delito, no se sancionó a su autora"; 189 párrafo 2o., "porque no obstante los hechos que la Sala tuvo como probados, no se pronunció sentencia condenatoria"; 190 "porque la sentencia condenatoria debió pronunciarse conforme sus deposiciones"; 489 "porque no se condenó a la procesada, no obstante su confesión"; y el 701 "porque habiendo confesado la procesada en forma lisa y llana, la Sala no estimó la plena prueba derivada de la confesión". Y por último señala como infringidos por inaplicación, los siguientes artículos del Código de Comercio: 385 "al restarle toda validez a la autonomía del cheque"; 495 y 496 "porque no tomaron en cuenta que la Ley obliga

a que el girador de un cheque tenga la suficiente provisión de fondos con anterioridad al faccionamiento del documento". -IVALEGACIONES: Con motivo del día de la vista, únicamente el defensor de la procesada, abogado Marco Tulio Castro Aguilar presentó alegato en el que expone sus razones y motivos por los que se debe declarar improcedente el presente recurso. -VCONSIDERANDO: Que de los hechos que la Sala dio por probados en su fallo, y que constan en la Sección II de esta sentencia, se concluye de manera indubitable, que se configura el delito de Estafa Mediante Cheque cometido por ZOILA GLORIA BOLAÑOS PONS o ZOILA GLORIA BOLAÑOS PONS DE LOBOS; que de consiguiente al no haberse calificado así, la Sala, violó el artículo 268, primer párrafo, del Código Penal, por lo que se da el motivo de casación denunciado por el interponente, contenido en el artículo 745 numeral II del Código Procesal Penal, y en consecuencia procede casar el fallo y dictar la sentencia que en derecho corresponde. Que la suspensión condicional de la pena es potestativa del Tribunal, si concurren los requisitos preestablecidos en la ley por lo cual en el presente caso se hace aplicación de dicho beneficio.

LEYES APLICABLES: Artículos citados y 1o, 10, 34, 35, 41, 42, 44, 50, 52, 53, 54, 55, 59, 62, 65, 68, 72, 268 del Código Penal; 1,

2, 3, 26, 56, 83, 189, 193, 220, 229, 244, 638, 641, 643, 645, 653, 745 inciso II, 754 del Código Procesal Penal; 74 y 79 inciso a) de la Ley del Organismo Judicial.

PARTE RESOLUTIVA: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado, leyes citadas y en lo que preceptúan los artículos 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, DECLARA: I) Procedente el recursode Casación interpuesto y en consecuencia CASA la sentencia recurrida por el motivo invocado y de consiguiente, que la procesada ZOILA GLORIA BOLAÑOS PONS o ZOILA GLORIA BOLAÑOS PONS DE LOBOS, es autora material y penalmente responsable del delito de ESTAFA MEDIANTE CHEQUE por lo que la condena a sufrir la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CONMUTABLES en su totalidad, a razón de tres quetzales diarios, y una multa de DOS MIL QUETZALES convertible; en prisión en caso de insolvencia, a razón de un día por cada cinco quetzales dejados de pagar; pena de prisión que con abono de la sufrida deberá cumplir en el centro penal que designe la Presidencia del Organismo Judicial; y como accesoria la suspende en el ejercicio de sus derechos políticos durante el tiempo de la condena. II) Que no se hace especial condena en costas y por disposición legal se exonera a la procesada de la reposición del pago del

papel empleado en la causa; III) Que, además, la condena al pago de las responsabilidades civiles derivadas del delito, las cuales se fijan en la suma de CINCO MIL QUETZALES a favor de la entidad afectada a través de su representante legal, que la obligada deberá hacer efectiva dentro de tercero día de quedar firme este fallo, sin necesidad de cobro ni requerimiento alguno; y que en caso de insolvencia podrá cobrarse a través de la vía correspondiente, siendo título ejecutivo la certificación de esta sentencia; IV). Que le suspende condicionalmente la ejecución de la pena impuesta por el tiempo de tres años, extensiva a las penas accesorias, pero sin eximírsele de las obligaciones civiles derivadas del delito y con las advertencias siguientes: Que si durante el período de suspensión de la ejecución de la pena de prisión la beneficiada cometiere un nuevo delito, se revocará el beneficio otorgado y se ejecutará la pena suspendida más la que le correspondiere por el nuevo cometido; si durante la suspensión de la condena se descubriere que la penada tiene antecedentes por haber cometido un delito doloso, sufrirá la pena que ahora le es impuesta; transcurrido el período fijado, sin que la penada haya dado motivo para revocar la suspensión, se tendrá por extinguida la pena; todo lo cual deberá hacerse constar por acta en el expediente; debe entenderse que para poder gozar del beneficio otorgado, la culpada deberá hacer efectiva la multa que como pena principal le ha

sido impuesta. NOTIFÍQUESE y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponde. Edmundo Vásquez Martínez, Magistrado Presidente; Marco Tulio Molina Abril, Magistrado Vocal Primero; Mario Pellecer Molina, Magistrado Vocal Segundo; Martha Lupe Meneses de Jauregui, Magistrado Vocal Sexto; Hugo Pellecer Robles, Magistrado; Ante mí: Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario.