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25/03/1991 - PENAL Recurso de casación interpuesto por el abogado EDUARDO FRANCO GUDIEL, en su calidad de Agente Auxiliar del Ministerio Público.

DOCTRINA: Procede el recurso de casación por la causal contenida en el numeral III del artículo 745 del Código Procesal Penal, cuando el Tribunal de Segunda Instancia no califica correctamente los hechos que declaró probados en la sentencia, y que son constitutivos de delito

(Artículo analizado: el citado). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y uno. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación interpuesto por el abogado EDUARDO FRANCO GUDIEL, en su calidad de Agente Auxiliar del Ministerio Público en el departamento de Sacatepéquez, en contra de la sentencia dictada por la Sala Novena de la Corte de Apelaciones el seis de julio del año próximo pasado, en el proceso que por los delitos de ALLANAMIENTO DE MORADA con agravación específica y HURTO AGRAVADO se siguió en contra de JOSÉ ROBERTO AXPUAC VELÁZQUEZ; y por delitos continuados de ALLANAMIENTO DE MORADA con agravación específica y HURTO AGRAVADO se siguió en contra de JORGE ENRIQUE DIÉGUEZ

HERNÁNDEZ.

SUJETOS PROCESALES: Intervienen en el proceso, además del interponente del recurso, José Roberto Axpuac Velásquez y Jorge Enrique Diéguez Hernández, como procesados, cuyos datos de identificación constan en autos; y la defensa

corrió a cargo del abogado Marco Tulio de León García y de la estudiante Sara Eugenia Jocón Hernández, respectivamente. -IHECHOS OBJETO DEL PROCESO: A los procesados se les formularon los hechos justiciables que siguen: 1o. "Porque usted, JOSÉ ROBERTO AXPUAC VELÁZQUEZ en compañía de JORGE ENRIQUE DIÉGUEZ HERNÁNDEZ Y JUAN ARMANDO GARCÍA VELÁSQUEZ el día veinticuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, a eso de las veintitrés horas con quince minutos y con el uso de violencia y aprovechándose lo despoblado del terreno penetraron a la Granja "Elizabeth" ubicada en la Aldea San José, del Municipio de San Lucas Sacatepéquez, departamento de Sacatepéquez, propiedad del señor MARCO TULIO ALEMÁN SÁNCHEZ y rompieron el vidrio de una puerta por donde ingresaron y de esa misma Granja sustrajeron lo siguiente: Una bicicleta BMX color rojo, un televisor de colores de catorce pulgadas marca Panasonic, un televisor blanco y negro marca RCA, un aparato de sonido National, una Cámara Kodak ciento diez, un maletín de varios colores, una cortadora de grama color gris, una bomba fumigadora colores amarillo y azul, una radiograbadora, prendas de vestir de varias clases y otros objetos de diferente naturaleza y posteriormente de haber cometido el delito se dieron a la fuga, lo que motivó su detención y procesamiento".

1. Porque usted, JORGE ENRIQUE DIÉGUEZ HERNÁNDEZ en compañía de JOSÉ ROBERTO AXPUAC VELÁSQUEZ Y JUAN ARMANDO GARCÍA VELÁZQUEZ el día veinticuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve a eso de las veintitrés horas con quince minutos y con el uso de violencia y aprovechándose lo despoblado del terreno penetraron a la Granja "Elizabeth" ubicada en la Aldea San José, del Municipio de San Lucas Sacatepéquez, departamento de Sacatepéquez, propiedad de MARCO TULIO ALEMÁN SÁNCHEZ y rompieron el vidrio de una puerta por donde ingresaron y de esa misma Granja sustrajeron lo siguiente: Una bicicleta BMX color rojo, un televisor a colores de catorce pulgadas marca Panasonic, un televisor blanco y negro marca RCA, un aparato de sonido National, una Cámara Kodak ciento diez, un maletín de varios colores, una cortadora de grama color gris, una bomba fumigadora color amarillo con azul, una radiograbadora, prendas de vestir de varias clases y otros objetos de diferente naturaleza y posteriormente de haber cometido el delito se dieron a la fuga lo cual motivó su detención y procesamiento".

Hechos que no aceptaron. -IISENTENCIA RECURRIDA:El fallo dictado por la Sala Novena de la Corte de Apelaciones, confirmó la sentencia condenatoria apelada, y en consecuencia declaró: a) "Que los procesados, José Roberto Axpuac Velásquez y Jorge Enrique Diéguez Hernández, se le declara

autores responsables de los delitos de Allanamiento de Morada con Agravación Específica y de Hurto Agravado en concurso ideal y no de Robo agravado como incorrectamente se califica por el Juez sentenciador" b) "Que por la comisión de tales delitos se les imponen las penas siguientes: a José Roberto Axpuac Velásquez las penas de dos años de prisión por el delito de Allanamiento de Morada con Agravación Específica, conmutable hasta en su totalidad y en la cuota de veinticinco centavos diarios ...y la inconmutable de un año de prisión por el delito de Hurto Agravado,... y al procesado Jorge Enrique Diéguez Hernández, la inconmutable de cuatro años de prisión por los delitos continuados de Allanamiento de morada con Agravación Específica y Hurto Agravado y no la única de tres años cuatro meses que se les impone en el fallo que se examina; ADICIONÁNDOLA en el sentido de que se manda dejar en suspenso la ejecución de la pena corporal que se impone al procesado JOSÉ ROBERTO AXPUAC VELÁSQUEZ...sin perjuicio de quedar siempre afecto al pago de las responsabilidades civiles provenientes de los delitos cometidos". Formuló las demás declaraciones que en derecho corresponde. FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA RECURRIDA: Considera la Sala sentenciadora, que la responsabilidad criminal de los procesados José Roberto Axpuac Velásquez y Jorge Enrique Diéguez Hernández, en relación a los hechos justiciables que les fueron señalados en la apertura a juicio penal, quedó legalmente establecida en autos, "con su

propia y espontánea confesión prestada con ocasión de su indagatoria, la que por reunir los requisitos que la ley procesal penal determina para su validez, hace plena prueba de cargo en su contra y al admitir lisa y llanamente, ser cierto que en la fecha, día hora y lugar de autos, rompieron un vidrio de la puerta de calle de la casa del ofendido, introduciéndose posteriormente a la casa sin el consentimiento de sus moradores, aprovechando su ausencia y de donde sustrajeron varias prendas de vestir, acepta el primero, y varios aparatos eléctricos dijo el segundo, objetos que les fueron encontrados en su poder con lo que al mismo tiempo se establece la anterior existencia y propiedad de los objetos sustraídos". Continúa analizando la Sala, que no le otorga valor probatorio a la declaración testimonial del agente captor de la Policía Nacional, Héctor Rafael Ramírez Chinchilla, por ser referencial; y tampoco se lo otorga a la declaración del ofendido, Marco Tulio Alemán Sánchez por adolecer de tacha absoluta, por tener interés directo en el resultado del juicio; y en cuanto a la declaración testimonial de José Augusto Velázquez Chacón, quien manifestó que "el día veinticuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, a eso de las nueve de la noche, en San Lucas Sacatepéquez, como a unas diez cuadras del pueblo vio a unos señores sacando unos objetos de una casa cuyo dueño ignora como se llama y vio que el procesado Roberto Axpuac Velázquez estaba tomando e iba trastumbando cerca de las personas que estaban sacando esos objetos, testimonio que en nada

desvirtúa lo confesado por el procesado, por lo que carece de valor probatorio de descargo". Concluye sosteniendo el Tribunal sentenciador, que el fallo condenatorio apelado, debe mantenerse. En el Segundo Considerando de la sentencia que se examina, indica la Sala sentenciadora, que las acciones delictivas cometidas por los enjuiciados Axpuac Velázquez y Diéguez Hernández; "son constitutivas de los delitos de Allanamiento de morada con Agravación Específica y de Hurto Agravado, en concurso ideal, al darse los elementos que tipifican dichas entidades delictivas, por haberse entrado a la morada del ofendido sin su consentimiento, ejerciendo violencia para entrar y haberse apropiado de varios objetos de la pertenencia del ofendido, participando dos personas en su comisión, resultando el Allanamiento medio para la comisión del hurto y no de robo Agravado como incorrectamente se califica por el Juez de Primer Grado". Así también considera que en concepto de responsabilidades civiles, condena al pago de cien quetzales a cada uno de los procesados, "derivadas de los delitos cometidos, de la cual quedan responsables entre sí y responderán subsidiariamente de la cuota del insolvente". -IIIRECURSO DE CASACIÓN: El abogado Eduardo Franco Gudiel, en su calidad de Agente Auxiliar del Ministerio Público con sede en el departamento de Sacatepéquez, interpuso recurso de casación, invocando como casos de procedencia los contenidos en los numerales IX y III del artículo 745 del Código Procesal Penal, "por infracción de alguna

norma constitucional" y "Cuando constituyendo delito los hechos que se declaran probados en la sentencia, se haya cometido error en su calificación", indicando que en cuanto al primer caso fueron infringidos en su totalidad el artículo 12 de la Constitución Política de la República y 2 del Código Procesal Penal; y en cuanto al segundo caso el artículo 70 primer párrafo, y en su totalidad el 206, 207 y 247 inciso 5o. del Código Penal, "por aplicación errónea", y por "inaplicación" los artículos 252 incisos 2o. y 7o., y el 247 inciso 3o. del Código Penal, y argumentó: A) En lo relativo al caso por infracción de alguna norma constitucional:Que se ha restringido "el derecho de defensa en contra de los procesados, existiendo violación de la disposición constitucional del debido proceso". Y -agrega-, que para corroborar esta hipótesis, señala la deficiencia en la sentencia recurrida, ya que en la misma, "no se hace ninguna declaración sobre la identidad de la persona cuyo patrimonio se afirma fue disminuido por el delito, tomando como base que en el Robo o Hurto el bien jurídico tutelado es precisamente el patrimonio". Y que la "responsabilidad civil es SUBSIDIARIA DE LA PENAL; de lo cual es factible insistir en que, no puede condenarse al pago si no hay declaración previa en sentencia, de quién es el sujeto pasivo de la acción cometida y cuyo patrimonio ha sido menoscabado". Y que esta omisión cometida por la Sala sentenciadora, "constituye vicio sustancial de procedimiento ya que

en el fallo de fecha seis de julio de mil novecientos noventa declara autores responsables de los delitos de Allanamiento de Morada con agravación específica y Hurto Agravado a los procesados...sin indicar la LIBERTAD INDIVIDUAL Y PATRIMONIO DE QUE PERSONA ES AGRAVIADA así como a FAVOR DE QUIEN Y A CUANTO HABRÁ DE ASCENDER EL PAGO DE LAS RESPONSABILIDADES CIVILES provenientes de los delitos que se declara cometidos". Y que en consecuencia el Tribunal sentenciador, no siguió el "rigorismo lógico y legal congruente a una correcta administración de justicia". Continúa argumentando el recurrente, que también invoca la violación al derecho de defensa de los procesados, puesto que fueron sometidos a juicio penal por el delito de Robo Agravado, y en la sentencia de segundo grado, "son condenados por dos delitos sobre los cuales no aparece que se les haya señalado hecho concreto y justiciable". Y que las "anteriores infracciones constituyen vicio sustancial porque dio lugar a que se violara garantía constitucional y con apego a lo previsto por el artículo 106 de la Ley del Organismo Judicial -Decreto 1762 del Congreso de la República de Guatemalaruego que se declare la nulidad en atención a las razones vertidas". B) En cuanto al caso de cuando constituyendo delito los hechos que se declaren probados en la sentencia, se haya cometido error de derecho en su calificación, refutó: Que dentro del contexto del Principio de Legalidad, "nadie puede ser penado por hechos que no estén expresamente calificados como delitos por ley anterior a su perpetración". Y que para que opere este

principio, "no debe hacer falta algún elemento configurativo de la figura delictiva". Y que, en el presente caso "nos encontramos con la creación de figuras delictuales que no se ajustan a los fines del proceso penal instruido". Indica el recurrente, que este caso solamente procede cuando el "Tribunal ha declarado probados determinados hechos jurídicos que revisten los caracteres propios del delito pero en el juicio que se verifica por el sentenciador, comete error al momento de calificarlo, infringiendo la norma que corresponde al delito imputado y más que todo lo que lo tipifican. Y que la Sala sentenciadora no fue congruente con los hechos que dio por probados, es decir que los implicados penetraron al interior de la vivienda del señor Marco Tulio Alemán Sánchez rompiendo para el efecto los vidrios de una ventana y una puerta de cuyo interior sustrajeron los objetos....cometiendo este error, al asentar lo siguiente: "Las infracciones punibles cometidas por los procesados JOSÉ ROBERTO AXPUAC VELÁZQUEZ Y JORGE ENRIQUE DIÉGUEZ HERNÁNDEZ son constitutivas de los delitos de Allanamiento de Morada, con agravación específica y de Hurto Agravado en concurso ideal,...resultando el Allanamiento medio para la comisión del Hurto y no de Robo Agravado como incorrectamente se califica por el Juez de Primer Grado". Y que el asidero legal en que se apoya el Tribunal sentenciador se encuentra en el propio considerando y en los artículos 70, 206, 207, 246 y 247 inciso 5o. del Código Penal, los que fueron infringidos por aplicación indebida, ya que la norma congruente a

la acción que se "afirma cometida es el artículo 256 inciso 1o., 2o., y 7o., del Código Penal". Para demostrar la infracción -agrega-, es necesario tomar en cuenta los elementos de tipicidad que se advierten ''de la lectura del hecho concreto y justiciable", tales como: a) La hora y lugar, la violencia empleada; lugar donde se cometió, y que en el presente caso fue en el interior de morada, por la ausencia del ofendido Marco Tulio Alemán Sánchez quien dejó la Granja sola. La Sala Novena de la Corte de Apelaciones recurrió un proceso de integración innecesario, al asegurar existencia de concurso ideal de delitos interpretando equivocadamente el artículo 70 del Código Penal", sin observar que las acciones de los enjuiciados tenían un solo propósito, que era "cometer delito en contra del patrimonio ajeno, ya que como lo reconoce el procesado JORGE ENRIQUE DIÉGUEZ HERNÁNDEZ, hasta hubo un plan para realizar los actos y lo que entraña premeditación", y más aún, cuando la Sala sentenciadora asienta confesión lisa y llana de los encartados, "admitiendo participación en actos incluidos en el hecho concreto y justiciable que analizado detenidamente determina con precisión los elementos que tipifican el delito de robo Agravado". Continua argumentando el recurrente, que se violaron normas de derecho penal en la sentencia recurrida, al ocurrir que: A) Los artículos 206 y 207 estipulan, "el allanamiento simple cuando el particular como sujeto activo del

delito, penetra sin autorización en forma clandestina o con engaño y, con violencia o intimidación cuando esagravado; pero en ambos casos, tiene que mediar la voluntad expresa o tácita del ofendido, siendo engañado o coaccionado al ocurrir la invasión". Que es relevante hacer notar que en el hecho concreto y justiciable que les fue señalado a los procesados, no se relata la ausencia de los moradores del inmueble, pero sin embargo el "Tribunal ad quem lo tiene por probado al señalar que: rompieron un vidrio aprovechándose de la ausencia". Al respecto concluye sosteniendo el recurrente, "que si no puede tenerse por probada la presencia del ofendido en el momento del hecho, carece de sustentación legal e invocar el supuesto del consentimiento expreso o tácito del morador pues el delito de Allanamiento no puede configurarse si está probada la ausencia del sujeto pasivo". B) También argumenta, que es inaplicable el artículo 246, toda vez que en el delito de Hurto, "la nota esencial que lo caracteriza es la falta absoluta de violencia". Y que el artículo 247 inciso 5o, queda excluido con la aplicación del inciso 3o. de la norma "que resulta ser un elemento para tipificar diferente delito que corresponde al de robo Agravado". Concluye sosteniendo el interponente, que se debe declarar a los encartados José Roberto Axpuac Velázquez y a Jorge Enrique Diéguez Hernández, "autores responsables del delito de Robo Agravado cometido en contra del patrimonio del señor Marco Tulio Alemán Sánchez, aplicando el artículo 252 incisos

1o., 2o., y 7o., del Código Penal", e imponerles las penas que manda la ley.

ALEGACIONES: Con motivo del día de la vista, ninguno de los sujetos procesales presentó alegato alguno. -VCONSIDERANDO: El interponente plantea recurso de casación e invoca como casos de procedencia, los contenidos en los numerales IX y III del artículo 745 del Código Procesal Penal. De conformidad con lo que dispone el artículo 749 del cuerpo de leyes citado, cuando se invoque violación a garantía constitucional, antes de cualquier otro análisis, se hará el que a esta materia corresponde, por lo que, en acatamiento de la norma indicada, analiza el caso invocado, en el cual aduce violación a los artículos 12 de la Constitución Política y 2 del Código

Procesal Penal. IInfracción de norma constitucional: 1) La circunstancia de que no se hubiera hecho declaración alguna sobre la identidad de la persona ofendida por el hecho delictivo, señalado en la Sección III de este fallo, en nada conculca el derecho de defensa del procesado, quien dispuso de todos los medios de defensa, y asimismo el proceso respectivo se tramitó conforme a las normas que lo regulan. 2) En lo relativo a lo que el recurrente califica de vicio sustancial del procedimiento, cabe estimar, que en forma alguna se da el motivo de la infracción que señala, ya que la misma es perfectamente subsanable, mediante las acciones pertinentes, que dentro de la ley puede ejercitar el agraviado en su debida

oportunidad. 3) En cuanto a la condena hecha por la Sala, por los delitos de allanamiento de morada y hurto, corresponde a la calificación de hecho justiciable y sus circunstancias, lo que tampoco afecta el derecho de defensa de lo que aparece en autos, ya que la Sala se limitó únicamente a la calificación del delito, por lo que no se da la infracción constitucional denunciada.

IICalificación del delito: En cuanto a que se haya cometido Error de Derecho en la calificación de los hechos que se declararon probados en la sentencia, esta Cámara estima: 1) El Tribunal de Segunda Instancia dio por probado que el día, hora y en el lugar de autos, los acusados

rompieron un vidrio de la puerta de la calle de la casa del ofendido, y se introdujeron posteriormente a dicho inmueble, de donde sustrajeron varias prendas de vestir y aparatos que les fueron encontrados en su poder. 2) Ahora bien, al no calificar correctamente el Tribunal de Segunda Instancia los hechos que declaró probados en la sentencia, conforme lo puntualizado en el párrafo que antecede, obviamente incurrió en el error que fundamenta la presente impugnación, con lo que infringió los artículos 70, 206, 207, 246 y 247 inciso 5o., del Código Penal, por aplicación indebida, y el artículo 252 incisos 1o., y 2o. del Código Penal por inaplicación, por lo que debe casarse parcialmente el fallo y dictarse el que corresponde conforme a la ley.

1. Que para determinar la pena que corresponde imponer dentro del máximo y el mínimo señalado para cada delito, se tendrá en cuenta las diversas circunstancias atenuantes y agravantes que concurren en los hechos, por lo que esta Cámara estima, que en el presente caso, para la fijación de la pena se tomará en cuenta lacircunstancia atenuante de la confesión en ambos procesados, y la agravante de reincidencia en cuanto al segundo de los mismos.

Por lo que hace a las responsabilidad civiles deberá estarse a lo resuelto por la Sala. 4) En cuanto a la concesión del otorgamiento de los beneficios de la condena condicional, tomando en cuenta la duración de las penas impuestas, únicamente es factible concederla al procesado JOSÉ ROBERTO AXPUAC VELÁZQUEZ, dada la circunstancia que es delincuente primario, y que la pena no excede de tres años de prisión, y que llena, además, los requisitos que determina el artículo 72 del Código Penal.

LEYES APLICABLES: Artículos citados y 182, 193, 259, 745 numerales III y IX y 759 del Código Procesal Penal 74, 79 inciso a) de

la Ley del Organismo Judicial.

PARTE RESOLUTIVA: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado, leyes citadas y en lo que disponen los artículos 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial DECLARA: I) IMPROCEDENTE el recurso de casación en cuanto la impugnación del delito por infracción a norma constitucional II)

PROCEDENTE en lo que se refiere la calificación del delito que integra los hechos justiciables y como consecuencia, CASA parcialmente la sentencia recurrida y al resolver sobre lo principal, declara que a JOSÉ ROBERTO AXPUAC VELÁZQUEZ Y JORGE ENRIQUE DIÉGUEZ HERNÁNDEZ, como autores responsables del delito de ROBO AGRAVADO les impone la pena de prisión inconmutable de tres años, al primero y de tres años cuatro meses al segundo de los procesados, la que, con abono a la prisión sufrida deberán cumplir en el centro penal que designe la Presidencia del organismo Judicial; que se deja en suspenso la ejecución de la pena corporal que se impone al procesado JOSÉ ROBERTO AXPUAC VELÁZQUEZ, por el término de tres años bajo la prevención de que, en caso de cometer un nuevo delito durante dicho término, purgará además de la pena que por el mismo le corresponda, la que hoy se le deja en suspenso, y que asimismo se procederá si con posterioridad se llegase a establecer que tienen antecedentes penales por haber cometido un delito doloso, beneficio que se hace extensivo a las penas accesorias que también se le impone, sin perjuicio de quedar siempre afecto al pago de las responsabilidades civiles. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes. Edmundo Vásquez Martínez, Magistrado Presidente; Marco Tulio Molina Abril, Magistrado Vocal Primero; Mario Pellecer Molina, Magistrado Vocal Segundo; Martha Lupe Meneses de Jauregui, Magistrado Vocal Sexto; Hugo Pellecer Robles, Magistrado; Ante mi Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario.