257-2016 23062016 MP

23/06/2016 – PENAL

257-2016

DOCTRINA No procede la aplicación del artículo 195 Quinquies del Código Penal que se refiere a circunstancias especiales que agravan la pena, cuando la circunstancia de la edad es la que se incluye en el tipo penal, tal es el caso de la violación a una menor de catorce años de edad, aún cuando no hubiere violencia, tipificado en el párrafo segundo del artículo 173 del mismo cuerpo legal.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veintitrés de junio dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público por medio de la agente fiscal Rubilia Alicia Ralios Melecio, contra la sentencia de cuatro de febrero de dos mil dieciséis, dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Alta Verapaz, dentro del proceso seguido contra Nicolás Alexander Vijil de los Santos por el delito de violación. Intervienen en el proceso, el interponente, quien actúa con el auxilio de la abogada relacionada, el sindicado quien actuó bajo el auxilio de los abogados Otto Efraín Leonardo Bailón, Marleani Lilibeth Coloch Cujá y Carlos Alberto Villatoro Schunimann de la Defensa Pública Penal.

I. Antecedentes A) De los hechos acreditados. Aproximadamente en el mes de noviembre de dos mil trece, Nicolás Alexander Vijil de los Santos se hizo novio de (…), de trece años de edad y a principios del mes de febrero

de dos mil catorce, empezó a tener relaciones sexuales con dicha menor de edad, siendo así que el trece del mes y año citado en horas de la noche, dicha menor de edad salió de su casa de habitación ubicada en Barrio San José del municipio de Salamá, Baja Verapaz, presuntamente, para ir a dejarle una carta a su citado novio y después de hacerlo, regresó a su casa, pero se encontró con que la ventanilla de la puerta que había dejado abierta estaba cerrada, por lo cual la referida menor de edad se puso nerviosa, ya que sus progenitores se habían dado cuenta que a altas horas de la noche había salido de su casa, razón por la cual decidió irse con el sindicado a la casa donde habita, ubicada en la Colonia Valle del Sol del Barrio Hacienda La Virgen de Salamá, Baja Verapaz. Al día siguiente, catorce de febrero de dos mil catorce, Nicolás Alexander Vijil de los Santos llevó a la referida menor al Balneario Las Orquídeas, luego la llevó a casa de una tía suya, lugar donde tuvo nuevamente relaciones sexuales con la menor; en horas de la mañana del día sábado quince del mes y año ya citados, dicho individuo se regresó a su casa de habitación y, aproximadamente, a las catorce horas con cincuenta minutos de ese día, fue detenido por agentes de la Policía Nacional Civil, en el interior de su casa de habitación; residencia donde también habita su progenitora Ana Inés de los Santos, persona que atendió a los agentes policiales captores quien dio su consentimiento

para que revisaran su residencia, en virtud de la activación de la Alerta del Sistema Alba Kenneth por la desaparición de la menor de edad (…), quien indicó que habían sostenido relaciones sexuales, como consecuencia quedó detenido, siendo rescatada la menor de edad mencionada. B) De la resolución del Tribunal de Sentencia. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Baja Verapaz, en forma unipersonal, dictó sentencia condenatoria el veintinueve de julio de dos mil quince, en la que condenó al sindicado por el delito de violación en agravio de menor de edad y le impuso una pena de ocho años de prisión inconmutables, con abono de la prisión efectivamente padecida desde el momento de su detención. Estimó en lo conducente, que al tomar en cuenta la certificación de la partida de nacimiento extendida por el Registro Nacional de las Personas de la menor (…), tenía trece años de edad cuando ocurrieron los hechos sometidos a juicio y que al otorgarle valor probatorio al testimonio de dicha agraviada se tenía por acreditado que en las fechas trece y catorce de febrero de dos mil catorce, el acusado Nicolás Alexander Vijil de los Santos sostuvo relaciones sexuales con la citada menor, hecho que este mismo aceptó haber cometido, aunque en fechas anteriores, queda plenamente probado que en dichos eventos concurrió el presupuesto contenido en el segundo párrafo del artículo 173 del Código Penal.Agregó que no pudo dejar de tener presente que en su defensa material, el sindicado argumentó que al

momento en que inició la relación de noviazgo, la agraviada le dijo que tenía catorce años, próxima a cumplir quince, extremos que, según el acusado, expresó cuando juntos con su mamá fueron a la casa de la menor para “formalizar” el noviazgo; además, en su defensa, el sindicado argumentó que vivió por varios años en la República de Honduras y que al volver no se enteró de que sostener relaciones con mujer menor de catorce años era constitutivo de delito. Por otro lado, al haber comparecido la menor al debate, resultó más que evidente la diminuta morfología que aún a la fecha, presenta la agraviada y que hace derivar razonablemente que para entonces no podía haber confusión sobre su edad. De igual sentido, respecto del alegato del procesado sobre su presunto desconocimiento de que sostener relaciones sexuales con mujer menor de catorce años era algo ilícito, más que aplicar la norma contenida en el artículo 3 de la Ley del Organismo Judicial que preceptúa que “Contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contrario”, hay que señalar que no resulta creíble que antes de proponerle la relación sentimental a la menor, el procesado hubiera tomado la precaución de inquirir por su edad y que, presuntamente engañado, hubiera tenido por cierto que la agraviada ya contaba con catorce años, por el contrario, esta circunstancia corre en su contra, pues se deduce, que entonces ya tenía determinada su intención de acceder carnalmente a la víctima. Concluyó que quedó suficientemente acreditado que el procesado tuvo acceso carnal con la menor agraviada

y que cuando eso sucedió ella contaba con trece años, extremo que fue acreditado mediante documentación oficial. Como lo alegó el procesado, quedó acreditado que para poder acceder carnalmente con la menor no utilizó fuerza física, pero igualmente, ha quedado considerado que si el legislador dispuso que este acceso tuviera la tipificación de violación lo es en razón del aprovechamiento de la inexperiencia y falta de discernimiento de la víctima. Debe tenerse en cuenta que el elemento etario siempre ha sido tomado en cuenta al momento de calificar jurídicamente estos hechos, pues antes de la reforma contenida en el Decreto 9-2009 del Congreso de la República, se situaba este límite en doce años de edad, pero por el desmesurado incremento de este tipo de hechos fue clara la demanda social porque se aumentara el límite a los catorce años. El argumento del sindicado de haber estado en ignorancia de que su proceder era constitutivo de delito no puede ser acogido como eximente de responsabilidad penal, tanto porque no puede alegarse ignorancia de la ley, como porque de las notas manuscritas que aportó al debate se devela que fue él quien sugirió o propuso a la menor que sostuvieran relaciones íntimas y para eso desarrolló el plan de que ella saliera de su casa a altas horas de la noche y se trasladara a la suya para poder estar reunidos, aprovechando, obviamente, la inexperiencia, falta de discernimiento y la labilidad que presentaba la agraviada por su escasa edad. C) Del recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por el Tribunal de Sentencia, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo, conforme al numeral 1) del artículo 419 del Código Procesal Penal; por no aplicar el artículo 195 Quinquies del Código Penal, porque el Tribunal de

interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo, conforme al numeral 1) del artículo 419 del Código Procesal Penal; por no aplicar el artículo 195 Quinquies del Código Penal, porque el Tribunal de Sentencia debió de aumentar la pena que establece el artículo 173 del mismo cuerpo legal, en tres cuartas partes, ya que la víctima era menor de catorce años. Como agravio expuso que el Tribunal de Sentencia únicamente condenó al procesado por el delito de violación, sin aplicarle las circunstancias especiales de agravación que establece el artículo 195 Quinquies del Código Penal, no obstante que quedó probado en el debate y que se tuvo por acreditado por el juez de sentencia, el hecho de que además de haber tenido relaciones sexuales con una menor de edad, también se tuvo por probado que tal hecho lo cometió con una menor que tenía trece años de edad. De tal manera que dicho Tribunal inobservó el referido artículo, equivocando su decisión en la parte resolutiva del fallo, porque dejó de sancionar una conducta típica, antijurídica y culpable, que se encuadra perfectamente en la figura del delito de violación con circunstancias especiales de agravación, lo que tendría como consecuencia una penalidad mayor que la impuesta en el fallo recurrido. Manifestó que en el presente caso, los hechos acreditados y el material probatorio que el Tribunal de Sentencia valoró positivamente, se desprendía invariablemente que la conducta del procesado, constituía el delito de violación que debía ser sancionado tal y como lo establecen los artículos 173 y 195 Quinquies del

Código Penal. De ahí que estima que el juez debió imponerle al procesado la pena de catorce años de prisión inconmutables, ya que la agraviada tenía trece años de edad, cuando aconteció el hecho delictivo, por lo que debió condenarlo por el delito de violación con circunstancias especiales de agravación de conformidad con los mencionados artículos penales.D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, del departamento de Alta Verapaz, dictó sentencia el cuatro de febrero de dos mil dieciséis y no acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el casacionista. La Sala consideró que el ente fiscal no hizo en su momento el señalamiento preciso de la circunstancia especial de agravación, ya que acusó sin describir atenuantes ni agravantes; como tampoco incluyó la contenida en el artículo 195 Quinquies del Código Penal; en virtud de que precisamente la edad de la víctima era el elemento que hacía del hecho un delito de violación imponiendo la pena en observancia a los principios de humanización, proporcionalidad, resocialización y especialmente atendiendo a sus fines como ser de utilidad social, que implica la prevención del delito y la efectiva rehabilitación del delincuente; además del hecho que se tuvo por acreditado tal como se razonó en el motivo invocado por el procesado, los elementos propios de delito de violación no se dieron en el presente caso, sino que en estricto apego al

derecho y de conformidad con lo regulado en el segundo párrafo del artículo 173 del Código Penal, el sindicado fue acusado del delito de violación por la edad que tenía la agraviada al momento de los hechos, tal como se establece en el apartado de la sentencia denominada “V] DE LA EXISTENCIA DEL DELITO Y DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL PROCESADO NICOLÁS ALEXANDER VIJIL DE LOS SANTOS” razonamiento del juez de Sentencia que comparte. Aunado a lo anterior, se estableció que el acusado cumplirá la pena de ocho años de prisión de libertad no solo por haber transgredido el bien jurídico tutelado de la menor agraviada, es decir la libertad e indemnidad sexual de ella, sino por no haber tomado en cuenta la edad que ella tenía, ni las demás circunstancias que se dieron en el tiempo de la relación de noviazgo que sostenían, por lo que en observancia a los derechos que le otorga la Constitución Política de la República de Guatemala se determinó que la pena que cumplirá constituye en sí la sanción impuesta por el Estado al haber cometido el delito de violación, al sostener relaciones sexuales con (…) de trece años de edad en el tiempo del hecho, por lo que la pena de ocho años se considera apegada a derecho pues es inherente al delito cometido.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público interpuso recurso de casación, el que fue admitido por motivo de fondo, invocando como caso de procedencia el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia falta de aplicación

del artículo 195 Quinquies del Código Penal. Argumentó que la Sala de Apelaciones pudo advertir el error del Tribunal de Sentencia, en el sentido de que únicamente condenó al procesado por el delito de violación, sin aplicarle las circunstancias especiales de agravación que establece el artículo 195 Quinquies del Código Penal, o sea aumentar la pena en tres cuartas partes; no obstante que quedó probado en el debate y que se tuvo por acreditado por el juez de sentencia, el hecho de que además de haber tenido relaciones sexuales con una menor de edad, también el hecho de que lo cometió con una menor que tenía trece años de edad. De ahí que el juez debió imponerle al procesado la pena de catorce años de prisión inconmutables, por la circunstancia especial de que la agraviada tenía trece años de edad al momento de la violación. Expresó que la Sala de Apelaciones se excedió en sus atribuciones, cuando violentó los hechos probados y acreditados por el Tribunal de Sentencia, pues no los tomó en cuenta, ya que se contradice al no aplicar el artículo 195 Quinquies del Código Penal, no obstante que claramente en la acusación se expresó la circunstancia especial de que las relaciones sexuales las sostuvo el sindicado con una menor de trece años de edad y de que tal circunstancia quedó acreditada y probada en la referida sentencia de primera instancia. Por último, solicitó que se declare a Nicolás Alexander Vijil de los Santos como autor de violación con circunstancias especiales de agravación, cometido en contra de la menor de edad (…) y se le imponga la

pena de catorce años de prisión inconmutables y que se confirmen los demás numerales de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA El trece de junio de dos mil dieciséis, a las once horas, día y hora señalados para la vista pública respectiva, el Ministerio Público y el sindicado reemplazaron la audiencia oral con la presentación de alegatos por escrito, en el que expresaron argumentos que consideraron pertinentes.

El procesado manifestó que el ente fiscal no indicó agravantes ni atenuantes que consideró que existiera en el caso concreto, por lo que el recurso de casación deviene improcedente. CONSIDERANDO IEl recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El Tribunal de Casación tiene como función armonizar los intereses descritos, partiendo por regla de los hechos acreditados circunscribiéndose a conocer los errores jurídicos contenidos en la resolución impugnada. El reclamo del casacionista es que la Sala de Apelaciones pudo advertir el error judicial cometido por el Tribunal de Sentencia, en el sentido de que tuvo por acreditado el hecho de que Nicolás Alexander Vijil de los Santos tuvo relaciones sexuales con (…), quien tenía trece años al momento de la violación; sin embargo, le impuso la pena de ocho años de prisión inconmutables, sin aplicar el artículo 195 Quinquies del Código

Penal, que obliga al juzgador a aumentar la pena en tres cuartas partes de la pena respectiva por el hecho de que la víctima tenía trece años al momento que ocurrió la violación. II En esencia, lo que el Ministerio Público pretende es que como la víctima tenía trece años de edad al momento de la violación, hecho que fue acreditado por el Tribunal de Sentencia, se debía aumentar la pena en tres cuartas partes, en aplicación del artículo 195 Quinquies del Código Penal, aún cuando en su acusación no señaló ninguna agravante. Al analizar el proceso, esta Cámara toma en cuenta lo que el Tribunal de Sentencia expresó al dictar sentencia condenatoria por el delito de violación e imponerle al procesado ocho años de prisión inconmutables, con base en la siguiente consideración: “V] DE LA EXISTENCIA DEL DELITO Y DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL PROCESADO (…) Al tomar en cuenta que conforme el atestado extendido por el Registro Nacional de las Personas la menor (…) tenía trece años de edad, cuando ocurrieron los hechos sometidos a juicio y que al otorgarle valor probatorio al testimonio de dicha agraviada se tiene por acreditado que en las fechas trece y catorce de febrero de dos mil catorce el acusado Nicolás Alexander Vijil de los Santos sostuvo relaciones sexuales con la citada menor, hecho que este mismo aceptó haber cometido aunque en fechas anteriores, queda plenamente probado que en dichos eventos, concurrió el presupuesto contenido en el segundo párrafo de la norma penal arriba citada [artículo 173 del Código Penal]…”. (La negrilla no aparece en el texto original).

Resulta necesario indicar que si bien es cierto, el hecho acreditado en la sentencia condenatoria fue que Nicolás Alexander Vijil de los Santos sostuvo relaciones sexuales con (…), de trece años de edad (su novia) y al establecerse la responsabilidad penal del procesado y la existencia del delito, el Tribunal de Sentencia encuadró tal hecho en el segundo párrafo del artículo 173 del Código Penal, también lo es que en dicho artículo se establecen dos supuestos para calificar la conducta del sindicado como violación, pero en el segundo párrafo (que fue el que se aplicó) expresa que existe violación cuando la víctima sea persona menor de catorce años de edad, aún cuando no mediare violencia física o psicológica; por tanto, el hecho de la edad (trece años) ya se encontraba en el tipo penal por el cual fue condenado el procesado. De ahí que esta Cámara concluye que la aplicación del artículo 195 Quinquies del Código Penal resultaba imposible, pues no pueden aplicarse las dos normas a un mismo hecho (el hecho de ser menor de catorce años). En igual sentido se pronunció esta Cámara en la sentencia de seis de enero de dos mil catorce, expediente número 1179-2013. Por lo considerado, se concluye que la Sala de Apelaciones resolvió conforme a derecho, por lo que debe declararse improcedente el presente recurso de casación. LEYES APLICABLES Artículos citados y: 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3,

4, 5, 12, 14, 16, 20, 37, 43, 50, 161, 437, 438, 439, 440, 442, 443 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver declara: I) IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia de cuatro de febrero de dos mil dieciséis, dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Alta Verapaz. II) Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes al lugar de su procedencia.Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.