260-2016 y 360-2016 21062016 MP y Hector Leon Tamat Chocojay

21/06/2016 – PENAL 260-2016 y 360-2016

Doctrina Es inconsistente jurídicamente, aplicar la figura del delito continuado en los tipos que tutelan bienes jurídicos personalísimos, dentro de los que se comprenden la libertad y seguridad sexual. Cuando se vulnera la libertad e indemnidad sexual de la misma o diversas personas en distintos episodios, el delito se considera cometido en concurso real.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintiuno de junio de dos mil dieciséis. Se dicta sentencia en los recursos de casación por motivo de fondo, interpuestos por el Ministerio Público quien actúa a través del agente fiscal Carlos Enrique Chex Semeya y por el procesado Héctor León Tamat Chocojay, auxiliado por la abogada Blanca Aracely Hernández Quel, del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Antigua Guatemala del departamento de Sacatepéquez, el dieciséis de febrero de dos mil dieciséis, dentro del proceso seguido contra Héctor León Tamat Chocojay por el delito de violación con agravación de la pena en concurso real. No hay querellante adhesiva.

I. ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO. A) Que el acusado, Héctor León Tamat Chocojay, el veintitrés de septiembre de dos mil doce, aproximadamente a las seis de la mañana, cuando su hija (…) de quince años de edad, se

encontraba durmiendo en su casa de habitación, ubicada en Aldea (…), municipio de Santa Apolonia, del departamento de Chimaltenango, aprovechó que su esposa (…) (progenitora de la agraviada) se había ido al mercado, con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales agarró a (…) le subió el corte, le bajó el calzón y como la menor estaba boca arriba se le subió y procedió a introducir su pene en la vagina, advirtiéndole “no le vayas a decir nada a tu mamá sino te voy a matar”. B) Que el acusado Héctor León Tamat Chocojay, el treinta de septiembre de dos mil doce, aproximadamente a las seis de la mañana, cuando la madre de la menor había ido al mercado, aprovechó para ir a la cama de (…), (en la casa Aldea Pacután, municipio de Santa Apolonia, departamento de Chimaltenango, le subió el corte le quitó el calzón y se subió sobre ella, procedió a introducirle el pene en la vagina, la menor por temor no le dijo nada a su progenitora.

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal Unipersonal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, del departamento de Chimaltenango, el cinco de mayo de dos mil quince, condenó al procesado Héctor León Tamat Chocojay, por el delito de violación con agravación de la pena en concurso real, le impuso la pena de ocho años de prisión inconmutables, aumentada en dos

terceras partes, por cada delito, haciendo un total de veintiséis años con seis meses de prisión inconmutables, con abono a la ya padecida. Consideró que, el acusado Héctor León Tamat Chocojay, conocía perfectamente el vínculo de parentesco con la víctima (…), y el hecho de tener acceso carnal vía vaginal y en repetidas ocasiones en contra de su voluntad y con violencia, cuando la víctima tenia quince años de edad, aprovechándose de su vulnerabilidad por su corta edad y provocarle un embarazo; hecho que conforme nuestro sistema jurídico es contradictorio a las normas de la convivencia humana, por lo que es sancionado por el Estado. De ahí que su conducta encuadre en el contenido de los artículos 173 y 174 numerales 4º y 5º. del Código Penal”.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El procesado impugnó la sentencia relacionada por motivo de fondo. Denunció: errónea aplicación del artículo 69 relacionado con el artículo 71 ambos del Código Penal, ya que el sentenciante no graduó correctamente la pena impuesta, en cuanto al concurso real de delito y el delito continuado, para lo que argumentó que no se justificó la condena por dos delitos de violación en concurso real del delitos, puesto que debió aplicarse el artículo 71 del Código Penal y condenársele por delito continuado, ya que de esa forma se hubiera cumplido con cada uno de los requisitos establecidos en dicha norma en aplicación del principio de in dubio pro reo y en cumplimiento de los postulados

constitucionales de readaptación social y reeducación de los reclusos. Consideró que debió condenársele por un solo delito de violación y en forma continuada, imponiéndole la pena mínima de ocho años de prisión inconmutables, misma que aumentada en dos terceras partes por laagravación, hacia un total de trece años con tres meses por ser delito continuado, la pena justa debió ser de dieciséis años con un mes de prisión inconmutables.

D. DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Antigua Guatemala del departamento de Sacatepéquez, el dieciséis de febrero de dos mil dieciséis, acogió en forma parcial el recurso y condenó al procesado por el delito de violación en forma continuada con agravación de la pena y con circunstancias especiales de agravación, por lo que le impuso la pena de ocho años de prisión inconmutables aumentada en dos terceras partes por la agravación de la pena y dos terceras partes más por las circunstancias especiales de agravación más una tercera parte por ser delito continuado, haciendo un total de veintiún años de prisión inconmutables. Consideró que, la calificación en cuanto a la comisión de dos delitos de violación, no se ajustó a derecho, pues el sentenciador obvió observar las circunstancias prescritas en el artículo 71 del Código Penal, en cuanto a la determinación del momento cuando debe entenderse que hay delito continuado, y analizar el caso en concreto y ponerlo en

congruencia con tales circunstancias. La acción del sindicado cumplió con los cinco presupuestos prescritos en la norma invocada, puesto que el ilícito tuvo el mismo propósito, o sea el de satisfacer deseos sexuales, móvil que fue acreditado por el sentenciador; el bien jurídico que tutela la norma violada, es la libertad e indemnidad sexual de la misma víctima, antijuridicidad que quedó plasmada en el fallo; la acción fue realizada en el mismo lugar, circunstancias que también se acreditaron en el fallo; los hechos fueron cometidos en distintos momentos; la acción desplegada fue de la misma gravedad; y, al quedar plenamente establecidos en el fallo, tales supuestos, permiten concluir que el vicio denunciado tiene asidero legal. No obstante lo anterior, el ad quem en aplicación del principio Iura novit curia, advierte que el sentenciador en varios puntos del fallo, consignó que la víctima al momento de ser violentada, contaba con la edad de quince años de edad, por lo que inobservó el artículo 195 Quinques del Código Penal, de ahí que dicho extremo deba aplicarse al caso concreto.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN Contra dicho fallo, el procesado y el Ministerio Público interpusieron recurso de casación por motivo de fondo, con fundamentó en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal.

El Ministerio Público considera que hubo errónea aplicación del artículo 69 del Código Penal, ya que se acreditó que el procesado tuvo acceso carnal en dos oportunidades en contra de la indemnidad sexual de la

agraviada, por lo que debió condenarse por el delito de violación con agravación de la pena en concurso real. El procesado denuncia la errónea aplicación del artículo 195 Quinquies del Código Penal, por parte del ad quem toda vez que al resolver el recurso de apelación especial no podía aplicar dicha norma, por el principio de reforma en perjuicio. De ahí que al resolver de la forma en que lo hizo, la sala modificó en su perjuicio la pena que se le había impuesto en primer grado.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA El veintiuno de junio de dos mil dieciséis, a las nueve horas, fecha y hora que fue señalada para la realización de la vista, las partes reemplazaron su participación por escrito. El Ministerio Público solicitó se declare con lugar el recurso, en igual sentido hizo su petición el procesado.

CONSIDERANDO I Cámara Penal, ha manifestado en fallos anteriores, que el referente fáctico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia. De tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada -IIRespecto del agravio del Ministerio Público, se estima que le asiste la razón jurídica, por cuanto que calificar los hechos en el delito continuado, no es legal dado que dicha ficción jurídica no procede su aplicación cuando se trata de delitos que como en el presente caso, tutelan bienes jurídicos personalismos, como los

son la seguridad e indemnidad sexual de la víctima, en el entendido de que al cometerse el ilícito en cuestión, el bien jurídico se transgrede de una sola vez y en su totalidad. Con relación al tema, Cámara Penal en sentencia de fecha cuatro de octubre de dos mil diez, dictada dentro del recurso de casación cero un mil siete - dos mil ocho - cero cero quinientos treinta y tres, consideró: “la ficción jurídica del delito continuado no procede en los delitos que tutelan bienes jurídicos personalísimos, dentro de los cuales se encuentran los que protegen la libertad y seguridad sexuales; esto, ya que la comisión de dicha clase de delitos transgrede de una vez y en su totalidad al bien jurídico que protegen… endichos casos, la afectación que se comete es única e irrepetible; es decir, que al vulnerar la libertad sexual de una persona (como ocurre en el caso de la violación), esa afectación no puede volver a ocurrir, toda vez que la libertad sexual constituye una determinación personalísima que se tutela por la ley penal tantas veces la persona quiera o no acceder a la relación sexual; y asimismo, porque el factor final que consiste en el interés lúbrico por cada evento sexual, por naturaleza es temporal. Es decir, que en casos como la violación, el propósito o resolución criminal se encamina hacia la satisfacción del episodio sexual por parte del sujeto activo, por lo que una vez ocurrida la immisio, se habrá consumado o perfeccionado en su totalidad el delito, lo que implicará que el mismo esté perfectamente acabado” (…) Por lo anterior, delitos como la violación, no

pueden tener asidero en el artículo 71 del Código Penal, porque, como se reitera, el “… mismo propósito o resolución criminal… no ocurre dado que la satisfacción del episodio sexual por parte del sujeto activo es única y temporal, y … el mismo bien jurídico de la misma o de distinta persona…”, no puede ser repetido, toda vez la persona física es tutelada en su determinación de acceder o no a la relación sexual, tantas veces sea necesario; por eso cuando se vulnera esa “libertad y seguridad sexuales”, se entiende que el delito, respecto a ese momento de libre determinación, se encuentra perfeccionado o consumado en su totalidad y por ende, debe ser tratado en forma independiente a los que ocurran en siguientes coitos. Se colige entonces que no puede afectarse dos o más veces la misma libertad sexual dado que ésta es circunstancial, y por ello el bien jurídico no puede ser “… el mismo…” como lo requiere el artículo 71 Ibíd…” Conforme doctrina relacionada, en el caso objeto de estudio no puede considerarse la concurrencia de varios actos parciales que produjeran una sola lesión jurídica y respondieran a un solo designio criminal, pues como se reitera, una sola acción da por consumado y perfeccionado el delito, y el designio lo es, para satisfacer un interés lúbrico por naturaleza de carácter temporal. Se advierte del fallo citado, que los actos deben ser interpretados según el concurso real de delitos, pues todos los coitos son y deben considerarse como vulneraciones consumadas, es decir, individualmente. Además, en el presente caso, es de obligada aplicación el concurso real de delitos, pues en adición a lo

considerado, existe la acreditación dos episodios sexuales ocurridos entre victimario y víctima, referido en tiempo, modo y lugar, comportamiento mantenido por el acusado durante esas fechas (doce y treinta de septiembre, del año dos mil doce), lo que constituye hechos concretos, precisos y debidamente probados en forma individual. De ahí que el recurso planteado por la entidad casacionista es procedente, debiéndose así declarar en la parte resolutiva del presente fallo. -IIICaso contrario sucede respecto del reclamo del procesado, pues la sala recurrida decidió acoger su pretensión, es decir le dio la razón jurídica al resolver su recurso, y fue por ese motivo que calificó su conducta en delito continuado y le rebajo la pena de veintiséis años con seis meses de prisión que le había impuesto el a quo, a veintiún años de prisión, lo que fue en su benefició. En ese sentido no puede considerarse que dicha autoridad al resolver haya incurrido en violación del principio de reforma en perjuicio que le asiste al procesado, pues la decisión como se indicó fue en su beneficio, y si bien la sala consideró inobservancia del artículo 195 Quinquies por parte del a quo, dicho extremo por el sentido favorable a su pretensión fue irrelevante, porque como se indicó no tuvo consecuencias jurídicas que le perjudicaran en sus derechos. Por lo que el recurso en cuando a dicho

reclamo se refiere es improcedente. LEYES APLICABLES Artículos citados y, 1, 2, 12, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 166, 422, 437, 439, 441, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 77, 79 inciso a, 141 inciso c), 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, resuelve: I. PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Antigua Guatemala, departamento de Sacatepéquez, el dieciséis de febrero de dos mil dieciséis. II. Casa la sentencia recurrida y resolviendo conforme a derecho y doctrina aplicable declara: que por la comisión del delito de violación con agravación de la pena en concurso real, impone al procesado Héctor León Tamat Chocojay la pena de prisiónde ocho años inconmutables, aumentada en dos terceras partes, por cada delito, haciendo un total de

veintiséis años con seis meses de prisión inconmutables, la cual deberá cumplir en el centro detención que designe el Juez de Ejecución competente. Las demás consideraciones del Tribunal Unipersonal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, del departamento de Chimaltenango no fueron objeto de casación, por lo que no se hace pronunciamiento al respecto. III. IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Héctor León Tamat Chocojay, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Antigua Guatemala, departamento de Sacatepéquez, el dieciséis de febrero de dos mil dieciséis. NOTIFÍQUESE, y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponde.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.