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26/03/1990 - PENAL Recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO contra el fallo dictado por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones en el proceso que se instruyó a LUIS FRANCISCO MORALES MAYORGA por el delito

de TRÁFICO ILEGAL DE FÁRMACOS, DROGAS Y ESTUPEFACIENTES.

DOCTRINA: HA LUGAR A LA CASACIÓN DE FONDO, CUANDO EN LA SENTENCIA SE DECLARAN PROBADOS HECHOS QUE SIENDO DELITO NO LOS CALIFICA COMO TAL, SIN QUE CIRCUNSTANCIAS

POSTERIORES IMPIDAN PENARLOS.

(Artículo analizado: 745 numeral II del Código Procesal Penal) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, Guatemala, veintiséis de marzo de mil novecientos noventa. Se pronuncia sentencia en el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra el fallo dictado por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones, el seis de junio de mil novecientos ochenta y nueve, en el proceso que se instruyó a LUIS FRANCISCO MORALES MAYORGA por el delito de TRÁFICO ILEGAL DE

FÁRMACOS, DROGAS Y ESTUPEFACIENTES.

Los datos de identificación del procesado constan en autos. Figuró además en el proceso, Marcia Mireya Arévalo Iralda como defensora de oficio.

HECHO JUSTICIABLE: "Porque usted Luis Francisco Morales Mayorga fue detenido por agentes de la Policía Nacional a las once y

diez de la mañana del once de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, en la sexta calle entre novena y décima avenida de la zona uno de la ciudad de Guatemala, porque sin estar autorizado llevaba una bolsa de nylon conteniendo tres gramos cuarenta centigramos de marihuana, la que le fue incautada. El procesado fue detenido por haber agredido con arma blanca a dos personas, y al efectuarle un registro de sus prendas de vestir, se le incautó la marihuana.

1. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA: La Sala desprobó la sentencia de primer grado y absolvió al procesado por no ser el hecho constitutivo de delito.

Para arribar a tal conclusión indicó que el material incautado al procesado fue marihuana, con un peso de tres gramos con cuarenta centigramos, según se prueba con lo aceptado por éste en su declaración indagatoria y con el informe de toxicología. Sin embargo, "dado la ínfima cantidad de marihuana incautada, no refleja ánimo criminal de parte del encausado de realizar la actividad de tráfico, tal como la ley y la doctrina requiere para que el hecho sea punible".

2. RECURSO DE CASACIÓN: El Abogado Carlos Enrique Estrada Trejo en su calidad de Agente Auxiliar de la Sección de Fiscalía del Ministerio Público, interpuso casación con base en el inciso II del artículo 745 del Código Procesal Penal.

Su tesis es que la Sala violó por inobservancia e inaplicación, el artículo 307 inciso 3o. del Código Penal,

porque omitió encuadrar en dicha norma a los hechos que dio por probados en la sentencia. Agrega que el hecho de que el sindicado, sin estar legalmente autorizado, retenía y guardaba en su poder el estupefaciente llamado marihuana, el cual le fue incautado al ser detenido, se dio por probado y éste tipifica el delito de Tráfico Ilegal de Fármacos, Drogas o Estupefacientes contenido en el artículo e inciso citado. Sin embargo, la Sala absolvió al considerar equivocadamente que no era constitutivo de delito por la ínfima cantidad incautada, cuando la ley no especifica nada al respecto.

3. ALEGACIONES: El día de la vista, presentaron alegato el Ministerio Público y la defensora de oficio, Marcia Mireya Arévalo Iralda. El primero ratificó sus argumentos y adjuntó copia de una sentencia de esta Cámara en un caso semejante.

La segunda alegó en los siguientes términos:3.1 Para tipificar la conducta delictiva del artículo 307 inciso 3o. del Código Penal, que el Ministerio Público argumenta se violó en la sentencia, es necesario que a la persona a quien se le imputa, tenga el ánimo delictivo de retener, guardar o conservar el estupefaciente, y no sólo para consumirlo como lo confesó el procesado. 3.2 El consumo de drogas debe, en todo caso, ser sancionado como una falta, tal como lo establece la sentencia de la Sala, ya que no existe relación de causalidad entre el ánimo de consumir drogas que tiene el

procesado, con la sanción de tráfico, fármacos, drogas o estupefacientes. 3.3 Finalmente, indica que en ningún momento se podría sancionar al procesado por el delito de Tráfico ilegal de Fármacos, Drogas o Estupefacientes por el sólo hecho de llevarlas para consumirlas, ya que el artículo 7o. del Código Penal establece que los jueces no podrán crear figuras delictivas por analogía, ni aplicar sanciones a aquellos hechos que no son constitutivos de delito.

4. CONSIDERACIONES: El planteamiento del Ministerio Público es correcto en opinión de esta Cámara, pues el hecho que la Sala dio por probado -incautación de marihuana al procesado-, tipifica la conducta delictiva del artículo 307 inciso 3o. del Código Penal, que establece que el delito se comete por quien, sin estar autorizado, retuviere, guardare, o en cualquier otra forma conservare en su poder fármacos, drogas o estupefacientes.

Es decir, la ley pena la tenencia, sin especificar cantidad como erróneamente lo consideró la Sala. Por consiguiente, procede casar parcialmente la sentencia, en la parte que declara al procesado absuelto del hecho justiciable que se le formuló por ser constitutivo de delito, y al dictar la que en derecho corresponde declararlo autor en el grado de consumación del delito de Tráfico Ilegal de Fármacos, Drogas o Estupefacientes. Consta en autos que el procesado confesó la comisión del hecho en su primera declaración y que en el informe rendido por la Trabajadora Social se indica que tiene antecedentes de mala conducta y que se le

considera un peligro social, elementos que este Tribunal toma en consideración para fijar la pena correspondiente, así como la respectiva responsabilidad civil por el delito cometido.

5. CITA DE LEYES: Artículo citado y 1o., 10, 11, 13, 19, 26, 35 inciso 8o., 36 41, 42, 44, 51 inciso 4o., 52, 53, 54, 55, 59, 62, 65, 68, 112 del Código Penal; 1, 22, 26, 83, 182, 189, 193, 220, 229, 259, 641, 701, 702, 745 inciso 11, 754, del Código Procesal Penal; 32, 38 inciso 2o., 157, 158 y 159 de la Ley del Organismo Judicial.

6. PARTE RESOLUTIVA: DECLARA: procedente el recurso de casación interpuesto, CASA la sentencia recurrida, y en consecuencia, que el procesado Luis Francisco Morales Mayorga, es autor del delito consumado de Tráfico Ilegal de Fármacos, Drogas o Estupefacientes. Por tal infracción le impone las penas de tres años de prisión inconmutables, que con abono de la privación de libertad efectivamente padecida desde el día de su aprehensión, deberá cumplir en el Centro de rehabilitación que designe la Presidencia del Organismo Judicial, y una multa de quinientos quetzales que deberá hacer efectiva en la Tesorería del Organismo Judicial dentro de tercero día de quedar firme este fallo; en caso de insolvencia, esta última se convertirá en

prisión a razón de un día por cada cinco quetzales que dejare de pagar. Además: A) Le condena al pago de las responsabilidades civiles derivadas del delito, traducidas en una multa que se fija en la cantidad de cincuenta quetzales a favor del Organismo Judicial, que deberá hacer efectiva dentro de tercero día de causar ejecutoria este fallo; B) le suspende en el ejercicio de sus derechos políticos durante el tiempo de la condena; C) por encontrarse el procesado libre, se ordena su captura por medio de las autoridades de policía, quienes deben ponerlo a disposición del tribunal que ejecute el fallo y D) no se hace especial condena en costas y por disposición legal se le exonera de la reposición del papel empleado en el proceso. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes a donde corresponde. Edmundo Vásquez Martínez, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia.- Marco Tulio Molina Abril, Magistrado Vocal Primero.- Mario Pellecer Molina, Magistrado Vocal Segundo.- Martha Lupe Meneses de Jáuregui, Magistrado Vocal Sexto.- Hugo Pellecer Robles, Magistrado.- Ante mí: Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario.-