26091974 - CIVIL

26/09/1974 - CIVIL Ordinario seguido por Liliana Elda Torre Panisi, contra Waldemar Rodrigo Díaz Podpalny.

DOCTRINA: El recurso de casación de fondo basado en el subcaso de violación de ley, solo es procedente cuando se señalan como infringidas normas de carácter substantivo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA CIVIL: Guatemala, veintiséis de septiembre de mil novecientos setenta y cuatro. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación interpuesto por Liliana Ela Torre Panisi, contra la sentencia de fecha treinta de julio del presente año, dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en el juicio sumario seguido por la recurrente contra Waldemar Rodrigo Díaz Podpalny ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de lo Civil de este Departamento. OBJETO DEL JUICIO En el memorial de demanda, recibido en el Juzgado de Primera Instancia referido el veinte de marzo del año en curso, Liliana Elda Torre Panisi demandó en juicio sumario la exclusión de Waldemar Rodrigo Díaz Podpalny, como socio de la sociedad de Responsabilidad Limitada "Torre Díaz y Compañía Limitada", constituida de conformidad con escritura pública número treinta y cuatro, autorizada por el Notario Francisco Arnoldo Williams Ávila con fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos setenta y dos, cuyo testimonio fue inscrito definitivamente en el Registro Mercantil, bajo el número mil doscientos setenta y nueve, folio ciento

veinticuatro del libro seis de Sociedades Mercantiles. Manifestó que, conforme el artículo 39, inciso 3o. del Código de Comercio, existe la prohibición especial por parte de los socios, de serlo de empresas análogas o competitivas, "o emprenderlas por su cuenta o por cuenta de terceros, si no es con el consentimiento unánime de los demás socios"; que en varias ocasiones Díaz Podpalny, utilizando el logotipo de la empresa y sin consentimiento de la demandante, realizó por cuenta propia negocios competitivos y formó la empresa "Rodrigo Díaz y Asociados", que se dedica a actividades de igual índole que la Sociedad constituida por ambos; que en la cláusula primera de la escritura social se estipuló el objeto de "Torre Díaz y Compañía Limitada", que es el mismo que realiza en forma competitiva Díaz Podpalny, quien el veinticuatro de octubre de mil novecientos setenta y dos, formalizó contrato de cuentas o negocios en participación, con José Alejandro Botrán Gómez y José Godoy Flores, en escritura pública número doscientos noventa y cuatro ante el Notario Carlos Alberto Zelaya Coronado, en la cual el demandado, sin el consentimiento de la actora, se comprometió a prestar un servicio competitivo. Pidió que en sentencia se declarara al demandado excluido de la Sociedad "Torre Díaz y Compañía Limitada"; señalar la responsabilidad que al mismo corresponde frente a la Sociedad por los daños y perjuicios ocasionado; declarar disuelta en forma parcial dicha Sociedad;

ordenar la retención de la cantidad que solicitó se embargara provisionalmente, hasta hacerse la liquidación del haber social y en garantía de los daños y perjuicios causados a la Sociedad, y que se condene en costas al demandado. En rebeldía del demandado se tuvo por contestada negativamente la demanda, en resolución de veintiocho de marzo de este año. En escrito recibido en el Juzgado el tres de mayo siguiente, Waldemar Rodrigo Díaz Podpalny interpuso la excepción de caducidad del derecho que se hace valer. Expresó que, si bien es cierto que ha realizado algunas actividades análogas a las del objeto de la sociedad "Torre Díaz", también lo es que han sido con consentimiento, aquiescencia, participación y beneficio personal de la actora; que en lo tocante a la formalización del contrato de cuentas o negocios en participación con los señores Botrán Gómez y Godoy Flores, por el que promovería y vendería a terceras personas los departamentos y habitaciones del edificio denominado "Centro Comercial Plaza Montúfar", fue conocido por la actora antes del veintiocho de octubre de mil novecientos setenta y dos; que la señora Torre Panisi, en memorándum de "diecisiete de enero del año próximo pasado" reconoció al demandado su calidad de representante de "Torre Díaz y Compañía Limitada" de la firma que promueve la ejecución del indicado Centro Comercial; que, además, en diligencias de prueba anticipada, que promovió contra la señora Torre Panisi en el Juzgado Primero de Primera Instancia

del Ramo Civil, fictamente reconoció que sabía de la negociación que estaba efectuando del Centro Comercial Plaza Montúfar, así como las condiciones en que operaría el contrato de cuentas o negocios en participación "al cual se refiere en su memorial respectivo". Que "Rodrigo Díaz & Asociados", aparte de que no es una empresa sino un nombre comercial, tampoco ha usado el logotipo de "Torre Díaz y Compañía Limitada", sino uno propio, debidamente registrado, que aparece en las publicaciones de prensa los días cinco, quince, diecinueve y veintiséis de marzo "del año próximo pasado" del que riódico Prensa Libre, usado en la promoción de ventas del condominio "Plaza del Sol", proyecto al que la actora renunció como consta en documento privado de fecha treinta de "enero del año próximo pasado", cuyas firmas fueron legalizadas por el Notario Marco Antonio Dardón Castillo. Que la demanda fue presentada el veinte de marzo del año en curso, por lo que desde la fecha en que la actora tuvo conocimiento de las actividades del demandado, ha transcurrido aproximadamente un año, por lo que venció con exceso el lapso que la ley señala para que se consuma la caducidad del derecho que se pretende hacer efectivo.PRUEBA De parte de la actora se tuvo como prueba: a) Fotocopia legalizada por Notario de la escritura pública número treinta y cuatro, autorizada por el Notario Francisco Arnoldo Williams Avila, con fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos setenta y dos, mediante la cual Liliana Elda Torre Panisi y Waldemar Rodrigo Díaz

Podpalny constituyeron al sociedad "Torre Díaz y Compañía Limitada"; b) Fotocopia legalizada por Notario, de la escritura pública número doscientos noventa y cuatro, autorizada por el Notario Carlos Alberto Zelaya Coronado con fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos setenta y dos, en la cual consta que José Alejandro Botrán Gómez, José Godoy Flores y Waldemar Rodrigo Díaz Podpalny, los dos primeros como gestores y el último como participante, formalizaron contrato de participación que regula las condiciones en que el participante haría la promoción y venta a favor de terceras personas, de "las fincas filiales" de la finca número tres mil doscientos seis, folio cinco, libro cuatrocientos trece de Guatemala, propiedad de los gestores, quienes próximamente aportarían los derechos de propiedad sobre dicho inmueble a la sociedad anónima que giraría bajo la razón social "Inmobiliaria Centro Americana, S.A.", inmueble en el cual tenían el proyecto de construir un centro comercial que se llamaría "Centro Comercial Plaza Montúfar", que oportunamente sería sometido al régimen de propiedad horizontalmente dividida; c) Publicación de Prensa Libre de veintiséis de febrero de este año, página cuarenta y tres, acompañada al memorial de demanda, según la solicitud respectiva, pero que no obra en el expediente; y d) las presunciones que de lo actuado se desprenden. De parte del demandado se tuvo como prueba: I: Fotocopias legalizadas de los siguientes documentos: a) Las citadas escrituras públicas número treinta y cuatro, autorizada el veinticuatro de marzo

de mil novecientos setenta y dos por el Notario Francisco Arnoldo Williams Ávila, y número doscientos noventa y cuatro, autorizada por el Notario Carlos Alberto Zelaya Coronado el veinticuatro de octubre de mil novecientos setenta y dos, aportadas ambas por la actora; b) Copia del memorándum de fecha diecisiete de enero de mil novecientos setenta y tres "De: Liliana Torres P. Para: Rodrigo Díaz P." En el que le ruega "tomar nota que el principal deudor de "Torre Díaz y Cía. Ltda." Es el Sr. Rodrigo Díaz Podpalny, en su calidad de representante ante esta empresa de la firma que promueve la ejecución del Centro Comercial Plaza Montufar"; c) Copia del memorándum de Rodrigo Díaz para Liliana Torre, de fecha veintidós de enero de mil novecientos setenta y tres, en el que, entre otras cosas, informa que ha tomado nota de que Rodrigo Díaz Podpalny, como representante de la firma que promueve la construcción del Centro Comercial Plaza Montúfar, es el mayor deudor de "Torre Díaz y Cía. Ltda."; d) Memorándum de veintitrés de enero de mil novecientos setenta y tres "DE: Liliana Torre P. PARA: Rodrigo Díaz P.", en el que acusa recibo del memorándum de fecha veintidós del mismo mes; e) Seis facturas por mayor de "Torre Díaz Cía. Ltda.", firmadas por "Liliana Torre P.", por pago de anticipo a comisión de venta de locales del "Centro Comercial

Plaza Montúfar"; f) Copias de cinco notas, firmadas por "Liliana Torre P.", dirigidas a "Botrán y Godoy, Ltda.", cuatro de ellas referentes a envíos de fondos por reservación de locales del Centro Comercial Plaza Montúfar y la otra, solicitando las condiciones "que rigen la negociación con el Sr. Enrique Luna, gerente de Camas Luna"; g) Dos recibos de mil quetzales cada uno, extendidos en talonario con los nombres "Centro Comercial Plaza Montúfar" y "Botrán y Godoy Ltda." Firmado por "Liliana Torre P.", en concepto de reservación de locales; h) Acta notarial autorizada el veinticuatro de enero de mil novecientos setenta y tres, por el Notario Marco Antonio Dardón Castillo, referente a una reunión celebrada por la actora, el demandado y el Contador de "Torre Díaz y Compañía Limitada", en la que se hace relación a la comisión convenida por la venta del edificio Centro Comercial Plaza Montúfar, de conformidad con la forma de trabajo de dicha Compañía; i) Documento de fecha treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y tres, con firmas legalizadas por Notario, mediante el cual actora y demandado acordaron dividirse los proyectos "Plaza del Sol" y "Club Círculo de Guatemala". II. Certificación expedida en fotocopia, por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Ramo Civil de este departamento, que contiene diligencias de prueba anticipada (confesión) promovidas por el demandado contra la actora; III. Publicación de Prensa en la que aparece el logotipo de "Rodrigo Díaz

y Asociados"; IV. Certificación del registro del nombre comercial "Rodrigo Díaz y Asociados" a favor de Waldemar Rodrigo Díaz Podpalny expedida por la Oficina de Marcas y Patentes de Invención, el seis de mayo de este año. SENTENCIA RECURRIDA Al conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandado la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en la fecha indicada al principio, revocó el fallo de primera instancia y declaró: I) Procedente la excepción de caducidad del derecho que se pretende hacer efectivo; II) Sin lugar la demanda sumaria entablada por Liliana Elda Torre Panisi, en su calidad de socio de la Sociedad "Torre, Díaz y Compañía Limitada", contra Waldemar Rodrigo Díaz Podpalny; y III) No hay especial condena en costas. Argumentó la Sala que si bien es cierto la ley dispone que el presentado fijará con claridad los fundamentos de derecho y petición (no dice "cita de leyes") y que el interponente de la excepción omitió la cita del precepto legal específico en que la funda, no lo es menos que conforme a la misma y a la doctrina, el Juez, para evitar una injusticia, puede atemperar esta exigencia legal según las circunstancias, que en el caso son: a) que el demandado al plantearla, expuso con precisión los hechos en que la funda, enumera la prueba documental en que descansa y la concretó en términos claros; b) que en el párrafo final del escrito respectivo, entre otros,

menciona el artículo 227 del Código de Comercio, Capítulo XI, Primera Sección, que trata de la separación y exclusión de los socios, lo cual, dado que el Juez conoce el derecho, le daba la pauta para saber que el artículo omitido era el 230, párrafo segundo, y c) que en el alegato del día de la vista, en primera instancia, al hacer un nuevo estudio de la excepción, el interponente citó como fundamento de la misma el mencionado artículo 230, razones que unidas a la prueba documental que aportó, en especial el memorándum y confesión ficta aludidas anteriormente, quedó establecido que la actora, al presentar su demanda, conocíahacía casi un año, que el demandado se dedicaba a las negociaciones que ella (la actora) alega; que, por lo mismo, había transcurrido el término de tres meses que la ley fija para poder ejercitar la acción de que se trata, y que debía acogerse la excepción de caducidad, revocando el fallo de primero grado, siendo innecesario hacer el estudio de la acción intentada. RECURSO DE CASACIÓN Liliana Elda Torre Panisi interpuso casación de fondo contra la citada sentencia de segunda instancia y adujo violación e interpretación errónea de la ley, con base en el artículo 621, inciso 1o., del Código Procesal Civil y Mercantil. Manifestó que la Sala Primera de la Corte de Apelaciones incurrió en violación de ley, al no citar correctamente las leyes en que funda su resolución, por la que revocó la sentencia de primer grado, y citó

como infringido el artículo 159 de la Ley del Organismo Judicial; que la Sala señaló que el demandado, si bien es cierto omitió la cita del precepto legal específico, no lo es menos que conforme a la misma (la ley) y a la doctrina, el Juez para evitar una injusticia, puede atemperar esta exigencia legal según las circunstancias que le justifiquen; que, al acoger la tesis de la atemperancia del Juez, en cuanto a omisiones de las partes en el proceso, no citó el o los artículos en que funda la atemperancia judicial, pues mencionó los artículos 227, 230 del Código de Comercio, 126, 127, 128, 130, 139, 177, 178, 186, 232, 234, 573, 51974 del Decreto Ley 107, artículos que en su orden se refieren a: separación y exclusión de socios, caducidad, carga de la prueba, apreciación, medios de prueba, obligación de declarar, "etcétera"; pero no a la facultad discrecional del Juez de acomodar una cosa a otra, haciendo a un lado la ley que señala a los tribunales civiles la obligación de que no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte (artículo 82 de la Ley del Organismo Judicial). Agregó que, al analizar la sentencia de primer grado, la Sala señaló "Que la Ley dispone que el presentado fijará con claridad los fundamentos de derecho y petición", pero no indicó el artículo o artículos a los cuales se refiere, pudiendo deducirse que es el artículo 106 del Código Procesal Civil y

Mercantil. Adujo también que la Sala incurrió en interpretación errónea de la Ley "(Aun cuando no cita el precepto legal referido)"; que indicó "que si bien es cierto la ley dispone que el presentado fijará con claridad los fundamentos de derecho y petición (no dice "cita de leyes"), refiriéndose al artículo 106 del Decreto Ley 107, el cual debe referirse, obligadamente, para su interpretación y aplicación a os artículos 61 y 62 del mismo Cuerpo Legal, "en el 61 al indicar como requisito de toda primera solicitud: inciso 4o., fundamento de derecho en que se apoya la solicitud citando la ley respectiva" y en el 62, al referirse a los requisitos de las demás solicitudes, no señala que no sea necesario que contenga la cita de leyes respectivas"; de manera que sí es necesario en el proceso civil que en todo memorial se contenga la cita de leyes, que es un derecho eminentemente formalista; que "es un precepto legal que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal con el pretexto de consultar su espíritu (Arto. 9o. Dto. 1762 del Congreso, Ley del Organismo Judicial)"; y que en el presente caso el sentido de la ley es claro, señala que toda primera solicitud y las demás, deben contener fundamento de derecho que en se apoyan, citando la ley respectiva. Terminó diciendo que el fundamento legal se refiere a la cita del artículo y cuerpo legal respectivo, "refiriéndolo al caso real y controvertido mediante la figura de la subsunción pero con la exacta determinación de la ley, siendo para ello El Letrado el mejor asesor técnico del Juez".

Verificada la vista es el caso de resolver.

CONSIDERACIONES: Con base en el artículo 621, inciso 1o. del Código Procesal Civil y Mercantil, la recurrente aseveró: a) que la Sala Primera de la Corte de Apelaciones incurrió en violación de ley "al no citar correctamente las leyes en que funda su resolución" y señaló como infringido el artículo 159 de la Ley del Organismo Judicial; y b) que el indicado Tribunal, asimismo, incurrió en interpretación errónea de la ley, sin citar disposición o disposiciones legales que, en su concepto, fueron infringidas al dictar el fallo.

En lo que se refiere a la violación de ley, la interponente señaló como infringida únicamente una norma procesal que, al argumentar, relacionó con la parte considerativa de la sentencia y con otras disposiciones adjetivas, contenidas en los artículos 106, 126, 127, 128, 130, 139, 177, 178, 186, 232, 234, 573 y 51974 del Decreto Ley 107, 82 de la Ley del Organismo Judicial, y los artículos 227 y 230 del Código de Comercio que no citó como infringidos. Esta circunstancia impide hacer el estudio correspondiente porque, como en forma reiterada lo ha sostenido esta Corte, el recurso de casación de fondo basado en el subcaso de violación de ley, sólo es procedente cuando se señalan como infringidas normas de carácter substantivo. En lo atinente a la interpretación errónea de la ley, la recurrente se limitó a hacer un comentario de varios artículos del Decreto Ley 107 y del artículo 9o. de la Ley del Organismo Judicial, sin citar, como ya se indicó,

la disposición o disposiciones legales interpretadas erróneamente a su juicio por la Sala, ni sostener una tesos que permita hacer el estudio de este aspecto del recurso. Estos defectos de planteamiento, hacen improsperable el recurso en ambos subcasos, por lo que debe desestimarse.

Leyes aplicables: Las citadas y los artículos 88, 619, 620, 621, 627, 633 y 635 del Código Procesal Civil y Mercantil; 1039 del Código de Comercio, 38, inciso 2o., 72, 73, 157, 159, 163, 164, 169, 177 y 179 de la Ley del Organismo Judicial.POR TANTO: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Civil, DESESTIMA el recurso de casación interpuesto; condena a la recurrente al pago de las costas del mismo y a una multa de cincuenta quetzales, que deberá hacer efectiva en la Tesorería del Organismo Judicial dentro del término de cinco días, multa que en caso de insolvencia, conmutará con diez días de prisión; asimismo la obliga a la reposición del papel simple empleado, en forma legal y dentro del indicado término, bajo apercibimiento de imponerle una multa de cinco quetzales si no lo hiciere. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes.

H. Hurtado A.- R. Aycinena Salazar.- Rodrigo Robles Ch.- M.A. Recinos.- A. Linares Letona.- Ante mí: M.

Álvarez Lobos.