263-2008 05032009 Carlos Israel Herrera Calvillo

05/03/2009 – PENAL

263-2008

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL.

Recurso de casación interpuesto por motivo de fondo por el procesado CARLOS ISRAEL HERRERA CALVILLO, con el auxilio de la Abogada América Estrada Flores, contra la sentencia dictada el treinta de abril de dos mil ocho, por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y delitos contra el Ambiente.

DOCTRINA: Es improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, cuando: a) Se invoca el subcaso de procedencia contenido en el numeral 4 del artículo 441 del Código Procesal Penal, y en el caso analizado se determina que el órgano de alzada no acreditó ningún hecho con el objeto de agravar la pena impuesta. b) Se denuncia vulneración de los artículos 12 y 14 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 14 y 21 del Código Procesal Penal y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, invocando el subcaso contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, y del análisis realizado a la sentencia recurrida, se determina que no existió vulneración de las normas referidas, ya que el órgano de alzada actuó dentro de las facultades que le otorga la ley.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL.

Guatemala, cinco de marzo de dos mil nueve. Se dicta sentencia en el recurso de casación interpuesto por motivo de fondo por

el procesado CARLOS ISRAEL HERRERA CALVILLO, con el auxilio de la Abogada América Estrada Flores, contra la sentencia dictada el treinta de abril de dos mil ocho, por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y delitos contra el Ambiente, dentro del proceso que por el delito de Abusos Deshonestos Agravados se siguió contra el recurrente. Acusó el Ministerio Público a través de la Fiscal Vilma Lisette González Chacon, como Querellante Adhesivo y Actor Civil La Procuraduría General de La Nación, a través del Abogado Andres Roberto Palomino Solórzano. No hubo Tercero Civilmente Demandado.

I. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA ACUSACIÓN: Conforme lo determinado en el auto de apertura del juicio, la acusación se admitió por los hechos imputados por el Ministerio Público, los cuales se describen en la sentencia de primer grado.

II. FALLO DE PRIMER GRADO:El Tribunal Séptimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y delitos contra El Ambiente, en sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil siete, resolvió por unanimidad: “I) Que CARLOS ISRAEL HERRERA CALVILLO es responsable como autor del delito de ABUSOS DESHONESTOS AGRAVADOS, cometido en contra del menor (...). II) Que, por la comisión de ese delito se le impone a CARLOS ISRAEL HERRERA CALVILLO la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, conmutable en su totalidad a razón de cincuenta quetzales diarios, la cual deberá cumplir en el centro de detención que señale el Juez de Ejecución correspondiente. III) Encontrándose el acusado en prisión preventiva se ordena

PRISION, conmutable en su totalidad a razón de cincuenta quetzales diarios, la cual deberá cumplir en el centro de detención que señale el Juez de Ejecución correspondiente. III) Encontrándose el acusado en prisión preventiva se ordena que continúe en la misma situación hasta que el fallo quede firme…”

III. SENTENCIA RECURRIDA: Contra la anterior sentencia se presentaron recursos de apelación por parte del procesado Carlos Israel Herrera Calvillo junto con sus abogados defensores; el Ministerio Público a través del Agente Fiscal Vielmar Bernaú Hernández Lemus; la Procuraduría General de la Nación, en calidad de Querellante Adhesivo y Actor Civil, a través del Abogado Andrés Roberto Palomino Solórzano, todos los recursos por motivo de fondo. Al ser conocidos los recursos presentados, se determina que fueron resueltos en el orden siguiente: Primeramente el recurso de Apelación Especial presentado por el procesado en mención, sustentando cuatro submotivos de fondo, denunciando por el primero: Inobservancia del artículo 394 del Código Procesal Penal; por el segundo Inobservancia denunció igualmente inobservancia de la misma norma, específicamente en lo correspondiente a los Razonamientos que Inducen al Tribunal a Condenar; como tercer submotivo sustentó la Inobservancia del cuarto párrafo del artículo 14 del Código Procesal Penal; y por el cuarto submotivo denunció la inobservancia y aplicación errónea del artículo 385 del mencionado código. Al ser resueltos los agravios sustentados

por el procesado, el tribunal de alzada consideró resolverlos en forma conjunta con los argumentos que a continuación se indican: “Respecto al Recurso de Apelación planteado por el acusado y sus abogados defensores, por motivo de fondo, esta Sala al analizar el mismo, estima que la argumentación formulada, se refiere a motivos de forma y no de fondo como se planteó en el recurso de mérito; consecuentemente, dado el rigor técnico del Recurso de Apelación Especial, que exige concretar desde su planteamiento inicial los motivos por los cuales se interpone y no se podrá invocar otros distintos con posterioridad según lo preceptúa el artículo 418 del Código Procesal Penal. Por ello no es posible conocer el mismo y así debe declararse. El apelante menciona que el tribunal sentenciador no observó las reglas de la sana crítica razonada al momento de valorar los medios de prueba incorporados como lo son las declaraciones testimoniales del agraviado (...), la madre de éste señora (...) y del hermano del agraviado (...), así como la del perito Pedro Adolfo Ciani, inobservancia quecorresponde a un vicio de la sentencia que constituye un motivo absoluto de anulación formal, de conformidad con el numeral 5) del artículo 420 del Código Procesal Penal, en relación con el numeral 3) del artículo 394 del mismo texto legal. Consecuentemente el Recurso planteado por los motivos invocados no puede acogerse y así debe resolverse.” En relación a los agravios sustentados por el Ministerio Público dentro del recurso

de Apelación Especial planteado, se advierte que denunciaron inobservancia de los artículos 71, 179 y 180 del Código Penal, y al proceder a resolver los argumentos sustentados, consideró: “Esta Sala, al analizar el Recurso planteado por los dos submotivos de fondo, por tener íntima relación, se analizan conjuntamente y en primer lugar se parte del principio de que el error in judicando como un vicio en la aplicación del derecho penal sustantivo, que ha llevado a la inobservancia o errónea aplicación de la ley penal. La premisa teórica es que los hechos que el tribunal ha dado por acreditados han sido determinados de una manera correcta y dentro de un proceso que ha observado todas las garantías. En este error in judicando la base fáctica o la determinación de los hechos acreditados es admitida, es decir existe un error de subsunción entre hecho enunciado por el tribunal y norma jurídica sustantiva aplicada. La inobservancia implica que el juez dejó de aplicar la norma adecuada al caso concreto; en la errónea aplicación el juez al resolver el caso utilizó una norma incorrecta o le asignó un sentido distinto, en ambas categorías jurídicas se enmarcan en el concepto de violación de ley que es la fórmula genérica del motivo. Al invocar este error se pretende únicamente la revisión jurídica de la sentencia; no se pretende entrar a cuestionar la reconstrucción histórica del suceso, sino tan sólo la aplicación del derecho (esto es la ley sustantiva) a los hechos declarados probados por el tribunal. Esto implica que la base fáctica de la sentencia permanece incuestionada. El control impugnativo se centra sobre el concepto de ley sustantiva, ésta comprende no sólo las normas incriminadotas (sic), sino

probados por el tribunal. Esto implica que la base fáctica de la sentencia permanece incuestionada. El control impugnativo se centra sobre el concepto de ley sustantiva, ésta comprende no sólo las normas incriminadotas (sic), sino también las que establecen circunstancias calificantes, agraviantes, atenuantes o relativas a la pena ( u otras consecuencias o efectos penales) ; (sic) en suma todas las cuestiones relativas a la configuración jurídica de los hechos de la causa comprendidos en los conceptos de calificación, definición o subsunción legal. Debe tenerse presente que dentro del concepto de violación de ley, se comprenden los siguientes casos: a) la falta de aplicación de una norma jurídica que corresponde al caso; b) aplicación de una norma a una hipótesis no contemplada en ella; c) abierta desobediencia a transgresión de la norma; d) en general todos los errores de derecho que constituyen desconocimiento de una norma jurídica en su alcance general y abstracto, sea que el error verse sobre su existencia, su validez o sobre su significado. En el caso de análisis debe tomarse en consideración que los elementos del delito de Abusos Deshonestos son:básicamente se trata de actor eróticos distintos del acceso sexual, o sea, actos eróticos en la persona del pasivo, tales como caricias o algún otro manejo realizado para excitar o satisfacer los deseos sexuales del activo y ausencia de propósito de acceso sexual, material y psicológicamente; el ánimo lubrico (sic) debe estar encaminado a que el acto sea diferente del acceso carnal. De

acuerdo a nuestra legislación este delito puede darse con persona de uno u otro sexo, usando violencia, o abusos deshonestos violentes propiamente dichos que contempla el artículo 179 inciso 1º. Del Código Penal, que también quedaría incluido lo relativo a la violencia presunta o equiparada de que habla el artículo 173 inciso 1º; Abuso Deshonesto que podría llamarse domésticos, cuando el autor sea pariente legal de la víctima o encargado de su educación, custodia o guarda; Cuando se causa grave daño a la víctima. Todos estos casos quedan comprendidos en lo que nuestra ley llama Abusos Deshonestos Violentos. Además se debe tener en cuenta que la aplicación de la ley sustantiva es el sustento del Recurso de Apelación por motivo de fondo, en ese sentido el tribunal –ad quemdebe examinar la resolución únicamente en cuanto a establecer el juicio de derecho que ha tenido el tribunal –a quo-, referido a establecer si un caso concreto es aplicable o no a una norma abstracta. Por ello la impugnación debe ser técnicamente desarrollada para que el tribunal de alzada pueda tener los elementos fácticos y jurídicos necesarios para realizar el examen jurídico correspondiente. El autor Fernando de la Rúa (…), tomando como base lo expuesto por el autor señalado, esta instancia procede a examinar la impugnación planteada apreciando que si se dan los presupuestos que señala el tratadista citado, ya que si se dan los presupuestos que señala el tratadista citado, ya que en este caso, los jueces de sentencia tuvieron por acreditados hechos que encuadran en el delito de Abusos Deshonestos Violentos y no Abusos Deshonestos Agravados. Calificación jurídica que no es la correcta; y esta Sala si

en este caso, los jueces de sentencia tuvieron por acreditados hechos que encuadran en el delito de Abusos Deshonestos Violentos y no Abusos Deshonestos Agravados. Calificación jurídica que no es la correcta; y esta Sala si bien no puede realizar examen jurídico respecto a los medios de prueba y los hechos que tuvo por acreditados con respecto a ellos y aplicar la ley sustantiva; por no ser permisible de conformidad con lo normado en el artículo 430 de la ley adjetiva penal, toda vez que los hechos y su forma de valoración forman parte de los hechos históricos que el tribunal de sentencia tiene por acreditados, dentro de su exclusivo conocimiento, si le es permitido conforme la ley sustantiva citada referirse a los mismos para la aplicación de la ley sustantiva citada referirse a los mismos para la aplicación de la ley sustantiva en virtud de existir manifiesta contradicción en la sentencia recurrida. Por ello únicamente nos circunscribimos a determinar si se ha cumplido con el debido proceso y si se hizo una correcta aplicación de las leyes que rigen el mismo. Por tal razón, al examinar el motivo de la inconformidad del apelante por este motivo, esta Sala aprecia que los jueces de primer grado tuvieron por acreditados, con los medios de prueba producidos,hechos que se consideran actos sexuales distintos al acceso carnal realizados en persona del mismo sexo del procesado; acreditándose también que la víctima en el momento de ocurrir el hecho tenía once años de edad, quien por ser hijo de la conviviente del procesado, los jueces estimaron que le correspondía

responsabilidad por su educación, custodia y guarda, razonamiento que consta en la página veintiuno línea veinticinco y página veintidós línea uno y dos; circunstancia que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 179 del Código Penal, que regula el delito de Abusos Deshonestos Violentos, cuando se empleen medios o se utilicen las condiciones indicadas en los artículo 173, 174 y 175 del Código Penal; estableciéndose que en el presente caso los hechos y razonamiento citado permiten determinar que concurren las circunstancias previstas en el numeral 2) del artículo 174 del Código Penal y no los de los artículo 178 y 180 del mismo texto legal, como razonan los jueces en la sentencia examinada. Los razonamientos citados, acerca de las normas sustantivas aplicadas, permite a esta Sala establecer el marco en abstracto de los límites mínimo y máximo en la pena a imponer, siendo estos de ocho a veinte años, respectivamente; procediendo imponer la pena mínima establecida toda vez que en su razonamiento el tribunal indica que el acusado carece de antecedentes penales; que no se acreditaron circunstancias agravantes ni el móvil del hecho, fundamentación que no puede modificarse, atendiendo al principìo (sic) de intangibilidad de los hechos y prueba que limitan al tribunal de alzada. Así mismo no procede la conmuta de la pena de prisión, atendiendo que excede del límite señalado en el artículo 50 del Código Penal. Con relación a la inobservancia del

artículo 71 del Código Penal que regula el Delito Continuado, de los hechos acreditados se establece que en las circunstancias consignadas, no se incluyen los presupuestos necesarios para concluir que la conducta del procesado se realizó en otras fechas, distintas al dos de mayo del dos mil seis. De lo anteriormente considerado se determina la procedencia del recurso interpuesto por este submotivo, únicamente en cuanto al artículo 179 ya referido y no se acote en relación al artículo 71 del Código Penal invocado, por lo que debe hacerse las declaraciones que en derecho corresponden.” En cuanto al recurso de Apelación Especial planteado por la Procuraduría General de la Nación, a través del Abogado Andrés Roberto Palomino Solórzano, señaló la vulneración por inobservancia de los artículo 1, 2, 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículos 5º, 6º y 9º de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia; 27, 65, 71, 112, 119, 179 del Código Penal; 1645 y 1646 del Código Civil, vulneraciones que al ser resueltas por la Sala, consideró: “En relación a la impugnación presentada por la Procuraduría General de la Nación, a través de su Representante Legal, se advierte que la primera parte de la argumentación, pretende que la conducta delacusado se califique como Abusos Deshonestos Violentos, tipificados en el artículo 179 del Código Penal en relación al numeral 2) del artículo 174 del mismo

texto legal, con fundamento en las circunstancias acreditadas que ya fueron examinadas en el recurso planteado por el Ministerio Público; por ello se considera innecesario reiterar su análisis, siendo procedente acoger el recurso parcialmente, únicamente en cuanto a la inobservancia de los artículos 65 y 179 del Código Penal. En relación a la absolución del pago de las responsabilidades civiles, esta Sala encuentra correcto el razonamiento de los jueces de sentencia cuando en la página veintidós y veintitrés, consignan que resulta insuficiente el informe socioeconómico de la trabajadora social, para acreditar el monto total a pagar por concepto de daños y perjuicios. Consecuentemente no es posible acoger el recurso en lo que corresponde a esta argumentación y normas que se consideran violadas.” Por lo anteriormente considerado, el tribunal ad quem por unanimidad declaró: “I) QUE NO ACOGE el Recurso de Apelación Especial por motivo de Fondo interpuesto por el Sindicado CARLOS ISRAEL HERRARA (sic) CALVILLO y sus Abogados Defensores AMERICA ESTRADA FLORES y RODOLFO ARMANDO CONTRERAS; II) QUE ACOGE parcialmente los Recursos de Apelación por motivo de Fondo planteados por el Ministerio Público a través del agente fiscal VIELMAR BERNAU HERNANDEZ LEMUS y por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, entidad Querellante Adhesiva y Actora Civil, a través de ANDRES ROBERTO PALOMINO SOLORZANO, contra la sentencia de fecha

veintiséis de octubre de dos mil siete, dictada por el Tribunal Séptimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente como consecuencia se modifican los numerales I y II de la sentencia impugnada y los mismos quedan así: “I) Que el acusado CARLOS ISRAEL HERRERA CALVILLO, es autor responsable en el grado de consumación del delito de ABUSOS DESHONESTOS VIOLENTOS cometido en contra de (...); II) Que por la comisión del delito cometido se le impone a CARLOS ISRAEL HERRERA CALVILLO, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN inconmutables”; III) En consecuencia, se CONFIRMA la sentencia apelada en los demás puntos; IV) La lectura del presente fallo, servirá de legal notificación a las partes, debiendo entregarse copia a quien lo solicite; V) Con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes al tribunal de origen.”

IV. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN.

El casacionista interpuso recurso de casación por dos motivos de fondo, invocando para el efecto, los subcasos de procedencia contenidos en los numerales 4) y 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, denunciando infringidos para el primer motivo, el artículo 29 del Código Penal; para el segundo motivo, los artículos 12 14 de la Constitución Política de la República deGuatemala, 14 y 21 del Código Procesal Penal, y el 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

V. DEL DIA DE LA VISTA:

Admitido para su trámite el recurso de casación, se señaló día y hora para la vista pública, diligencia que fue reemplazada mediante la presentación de alegatos escritos por parte del interponente CARLOS ISRAEL HERRERA CALVILLO y por su Abogada Defensora AMERICA ESTRADA FLORES, quienes reiteraron los argumentos sustentados en su recurso inicial. En igual forma el Ministerio Público a través del Agente Fiscal Vielmar Bernaú Hernández Lemus, quien argumentó en cuanto al primer motivo sustentado que debe ser declarado improcedente, toda vez que la Sala recurrida no tuvo por probado ningún hecho decisivo distinto a los que acreditó el tribunal de sentencia; en cuanto al segundo motivo sustentado, señaló que debe ser declarado improcedente, ya que es evidente la inexistencia de la infracción puntualizada, pues en la forma que resolvió la sala recurrida, de ninguna manera pudo haber cometido ese vicio porque es de naturaleza procesal y por tal razón, es incongruente con la argumentación aportada por el casacionista. CONSIDERANDO -IEl recurso de casación es un medio de impugnación que se distingue por su carácter técnico y extraordinario, otorgándose el recurso en interés de la ley y la justicia, limitando su campo de estudio a los errores jurídicos claramente denunciados por el casacionista, y que sean atribuibles al acto legalmente impugnable por esta vía, en este caso la sentencia emitida por el órgano de alzada, tal y como lo establece la ley.

-IIEn cuanto al primer motivo de fondo, el recurrente se fundamentó en el subcaso de procedencia contenido en el numeral 4 del artículo 441 del Código Procesal Penal, el cual establece que procede el recurso de casación por motivo de fondo: “Si la sentencia tiene por acreditado un hecho decisivo para absolver, condenar, atenuar o agravar la pena, sin que se haya tenido por probado tal hecho en el tribunal de sentencia.”, denunciando como vulnerado el artículo 29 del Código Penal. Sobre este motivo argumentó que los alegatos sustentados en la sentencia recurrida, no tienen una sustentación valedera que de por acreditado un hecho decisivo para agravar la pena, puesto que los hechos que argumentan los integrantes del tribunal ad quem, no fueron probados dentro de la sentencia de primer grado, pues los hechos atribuidos fueron encuadrados dentro del delito de Abusos Deshonestos Agravados, los cuales establecen su propia agravante, por lo que no era necesario la invocación de otras normas que agravaran la pena para tipificar el delito por el cual se le condenó, pues los artículos citadosestablecen un delito agravado por su propia naturaleza de acuerdo a la ley, por lo cual no se debió haber invocado el artículo 29 del Código Penal para agravar la pena. En el presente caso, al hacer el estudio del primer motivo de fondo sustentado, este tribunal determina que conforme el subcaso de procedencia invocado, procederá el recurso de casación por motivo de fondo, cuando la sentencia de segundo grado tuvo por acreditado un hecho nuevo, que como consecuencia, fue

decisivo para absolver o condenar al procesado, sin que dicha circunstancia haya sido acreditada por el tribunal de primer grado, y del análisis realizado al presente caso se encuentra que el recurrente pretende que éste tribunal advierta que el órgano de alzada acreditó nuevas circunstancias que como consecuencia agravaron la pena que le fuera impuesta al recurrente, denunciando la vulneración del artículo 29 del Código Penal, sin embargo, en el estudio y análisis realizado al fallo recurrido y las argumentaciones sustentadas, se determina que los argumentos presentados no guardan congruencia con el subcaso de procedencia invocado, pues al hacer el análisis respectivo de la sentencia emitida por la Sala de apelaciones, claramente se determina que en ningún momento se acreditó algún nuevo hecho que agravara la pena fijada al procesado, por el contrario, claramente refirió dicho tribunal: “(…) esta instancia procede a examinar la impugnación planteada apreciando que si se dan los presupuestos que señala el tratadista citado, ya que en este caso, los jueces de sentencia tuvieron por acreditados hechos que encuadran en el delito de Abusos Deshonestos Violentos y no Abusos Deshonestos Agravados. Calificación jurídica que no es la correcta; y esta Sala si bien no puede realizar examen jurídico respecto a los medios de prueba y los que tuvo por acreditados con respecto a ellos y aplicar la ley sustantiva; por no ser permisible de conformidad con lo normado en el artículo 430 de la ley adjetiva penal, toda vez que los hechos históricos que el tribunal de

sentencia tiene por acreditados, dentro de su exclusivo conocimiento, si le es permitido conforme la ley sustantiva en virtud de existir manifiesta contradicción en la sentencia recurrida.” En este orden de ideas, comprendidos los agravios sustentados por el casacionista en el presente motivo y especialmente lo resuelto por el órgano de alzada, esta Cámara estima que el tribunal ad quem no incurrió en el vicio señalado, pues de la lectura realizada al apartado arriba transcrito, se advierte que el tribunal de segunda instancia no agravó la pena, sino más bien, del análisis que realizó determinó que el hecho atribuido se adecuaba en una figura penal distinta a la establecida por el tribunal de sentencia, ya que según los hechos acreditados, estimó que la conducta realizada encuadraba adecuadamente en la figura de Abusos Deshonestos Violentos, modificando en lógica consecuencia la pena impuesta, pues es un delito de mayor gravedad, procediendo en consecuencia conforme las facultades que le otorga la ley, lo quedemuestra que no fue vulnerado el artículo 29 del Código Penal, pues en ningún momento se consideraron agravantes para aumentar la pena impuesta, sino que tal y como se indicó en la transcripción anterior, la decisión de la Sala fue cambiar el delito que consideró era el que correspondía, cambiando en lógica consecuencia la pena impuesta, la cual es propia del nuevo tipo penal aplicado, habiendo sido incluso la mínima, por lo que además se advierte una errónea señalización de la norma vulnerada. Por lo anteriormente considerado, se declara improcedente el primer motivo de fondo sustentando.

-IIIEn cuanto al segundo motivo de fondo, el recurrente se fundamentó en el subcaso de procedencia contenido en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, el cual establece que procede el recurso de casación: “Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto.”; denunciando como vulnerados los artículos: 12 y 14 del la Constitución Política de la República de Guatemala, 14 y 21 del Código Procesal Penal y el 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En cuanto a este motivo argumentó que el fallo impugnado vulnera los preceptos constitucionales y legales recién indicados, ya que estima que el órgano de alzada al emitir la referida sentencia lo dejó en estado de indefensión al haberlo condenado por el delito de Abusos Deshonestos Violentos, pues el tribunal recurrido varió la acusación por la cual se le instruyó juicio de primer grado, es decir le condena por un delito distinto, habiendo quedado demostrado en primera instancia de acuerdo a las pruebas aportadas y al valor que los juzgadores sentenciadores le dieron a cada uno de ellas, vulnerándose su derecho de defensa al ser condenado y no haber sido oído y vencido en juicio previo a tal ilícito, con lo cual indica que en la tramitación de procesos no existen criterios uniformes en las diferentes instancias del proceso

con relación a la tipificación del delito por el cual debían procesarlo, pues en primera instancia se le instruyó proceso por el delito de Abusos Deshonestos Violentos Agravados en forma continuada, el tribunal se sentencia lo condenó por Abusos Deshonestos Agravados, pero la Sala hoy recurrida lo condenó por Abusos Deshonestos Violentos. Por lo expuesto, solicita se case la sentencia recurrida. En cuanto a los argumentos sustentados en este segundo motivo de fondo, se advierte que el recurrente alega vulneración de las normas mencionadas, por estimar que le fueron vulnerados su derecho de defensa, presunción de inocencia y al debido proceso, pues el tribunal de alzada lo condenó por un delito sin haberle dado la oportunidad de defenderse al momento de haber adecuado su conducta en el hecho atribuido, y al hacer el estudio respectivo del motivosustentado, se determina que no le asiste la razón jurídica al recurrente, pues del estudio realizado al fallo recurrido, claramente se aprecia que el tribunal de alzada consideró, en base a los hechos acreditados en primera instancia, que el hecho atribuido encuadraba adecuadamente en el delito de Abusos Deshonestos Violentos, pues tal y como se advirtió en el motivo anteriormente resuelto, los elementos acreditados determinaron que la conducta realizada por el procesado correspondía ser encuadrada en la figura mencionada, por lo que al haber modificado el tipo penal que correspondía, no se advierte violación al derecho de defensa, de inocencia y debido proceso, pues tal y como lo establece el artículo

431 del Código Procesal Penal, el efecto del motivo de fondo en el recurso de apelación especial, es hacer una corrección en la aplicación sustancial del derecho, si ese fuera el caso, y en este asunto, el tribunal ad quem actuó dentro de las facultades que dicha norma le establece; aunado a esto, que el delito por el que fue condenado en segunda instancia, sanciona en igual forma el abuso sexual distinto del acceso carnal, con la especial diferencia que cambia en las circunstancias en que se comete, siendo esto lo que el tribunal de alzada tomó en consideración, no para agravar la pena impuesta, sino para aplicar el delito penal que conforme los hechos acreditados la sala consideró que debía aplicarse, por lo que en el orden de ideas expuesto, habiéndose constatado que no fueron vulnerados los derechos de defensa, debido proceso y de presunción de inocencia al haber modificado el tipo penal que la sala estimó debía aplicarse, pues el órgano de alzada actuó dentro de las facultades que le otorga la ley, se estima declarar improcedente el segundo motivo de fondo sustentado. Dados los razonamientos indicados en los dos motivos resueltos dentro de la presente sentencia, se estima declarar improcedente el recurso presentado.

LEYES APLICADAS: Artículos: 12, 14, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 11, 11 bis, 20, 21, 50, 430, 437, 438, 441 y 442 del Código Procesal

Penal; 50, 74, 76, 77 y 79 de la Ley del Organismo Judicial.

POR TANTO: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas DECLARA: Improcedente el recurso de casación interpuesto por motivos de fondo por el procesado CARLOS ISRAEL HERRERA CALVILLO, con el auxilio de la Abogada América Estrada Flores, contra la sentencia dictada el treinta de abril de dos mil ocho, por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y delitos contra el Ambiente. Notifíquese.

José Francisco De Mata Vela, Magistrado Presidente de la Cámara Penal; Beatriz Ofelia De León Reyes, Magistrada Vocal Cuarta; Oscar Humberto Vásquez Oliva,Magistrado Vocal Noveno; Leticia Stella Secaira Pinto, Magistrada Vocal Décima. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.