263-2013 17032014 Santos Portillo

17/03/2014 – PENAL

263-2013

DOCTRINA El delito de violación con agravación de la pena no subsume el delito de agresión sexual, cuando ambos hechos acreditados se realizaron en días distintos.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, diecisiete de marzo de dos mil catorce. Se tiene a la vista para dictar sentencia en el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el procesado Santos Portillo, contra la sentencia emitida por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, Guatemala, el veintisiete de febrero de dos mil trece, dentro del proceso seguido contra el casacionista por los delitos de violación con agravación de la pena, agresión sexual y maltrato contra personas menores de edad.

1. ANTECEDENTES A) HECHOS ACREDITADOS: El dieciocho de julio de dos mil once, en horas de la mañana, Santos Portillo aprovechándose que se encontraban solos los menores (…) y (…), de nueve y cinco año de edad respectivamente, porque la progenitora y conviviente habían salido a trabajar, éste tuvo acceso carnal vía anal con la menor relacionada. En la misma residencia, el diecinueve de julio del año dos mil once, aproximadamente a las ocho horas, realizó actos con fines sexuales o eróticos con la menor (…), cerró la puerta, apagó la luz, le dio al niño (…) un teléfono celular para que jugara.

Le ordenó a la niña que se quitara la ropa, él se quitó su ropa, le dijo que se acostara con él. El acusado le besó todo el cuerpo y su vagina. Le dijo que no le fuera a decir a su madre lo sucedido porque si no la eliminaría físicamente.

acostara con él. El acusado le besó todo el cuerpo y su vagina. Le dijo que no le fuera a decir a su madre lo sucedido porque si no la eliminaría físicamente. Cuando el sindicado estaba en la habitación con los menores de edad, olía thiner. En diferentes oportunidades puso a los menores a que también olieran thiner, en las fechas indicadas con antelación. Colocó en grave riesgo físico y psicológico a los menores, al darle a oler la sustancia tóxica. B) DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA: el Tribunal Noveno de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el treinta y uno de julio de dos mil doce, constituida en Jueza Unipersonal, encontró al procesado autor responsable de los delitos de violación con agravación de la pena y agresión sexual en concurso ideal, y el de maltrato contra personas menores de edad en agravio de la libertad, indemnidad sexual e integridad en contra de la menor (…), por las declaracionestestimoniales, periciales y documentales a los que se les otorgó valor probatorio, al estimar que las acciones cometidas constituyeron dos o más delitos y que uno de ellos fue medio necesario para cometer el otro. Le impuso las penas mínimas de prisión, trece años con cuatro meses (ya aumentada con la agravación del artículo 174 del Código Penal), cinco años y dos años, haciendo un total de veinte años con cuatro meses de prisión inconmutables. C) DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL: el procesado impugnó la

sentencia relacionada por motivo de fondo, denunció errónea aplicación del artículo 173 Bis del Código Penal. Argumentó que se incurre en error al considerar que dentro dicha conducta también se comete el delito de agresión sexual, cuando del estudio de los elementos se establece que a éstos los subsumen los supuestos del delito de violación con agravación de la pena, actos descritos en la sentencia. En consecuencia la pena debió ser sólo de diecisiete años con cuatro meses de prisión, distribuidos dos años por el delito de maltrato contra personas menores de edad respecto a la menor, y dos años por el mismo delito, pero respecto al niño, y por el delito violación la mínima aumentada en dos terceras partes.

D. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL: la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Guatemala, el veintisiete de febrero de dos mil trece, respecto a lo reclamado resolvió no acoger el recurso, porque el tribunal no erró en la aplicación del artículo 173 Bis del Código Penal, toda vez que se acreditaron hechos que configuran el delito. Para explicarlo extrajoe lo plasmado en el inciso ii) del tribunal de sentencia, que la acción generadora realizada por el acusado fue idónea para producir la agresión sexual, pues, quien con violencia sicológica realice actos con fines eróticos a otra persona o al agresor, siempre que no constituya delito de violación, y el acusado, el día, hora y lugar de los hechos, desvistió, besó en cuerpo y vagina de la menor víctima, hechos de los cuales se responsabilizó al acusado. Dichos hechos no se incluyen en los supuestos que configuran los tipos penales de violación con agravación de la pena y de maltrato

desvistió, besó en cuerpo y vagina de la menor víctima, hechos de los cuales se responsabilizó al acusado. Dichos hechos no se incluyen en los supuestos que configuran los tipos penales de violación con agravación de la pena y de maltrato contra las personas menores de edad, por los cuales también se responsabilizó al acusado, ya que fueron hechos acreditados de forma separada e independiente..

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El procesado Santos Portillo, interpone recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal.

Denuncia la indebida aplicación del artículo 173 Bis., del Código Penal, con relación a los artículos 12 y 175 Constitucionales, porque se le condenó a cinco años de prisión por el delito de agresión sexual, cuando el mismo se encuentra subsumido en el artículo 173 del mismo cuerpo legal.Su reclamo es que la sala de apelaciones confirmó la violación del artículo 12 constitucional, por indebida aplicación del artículo 173 Bis del Código Penal, porque la condena es en forma arbitraria e injusta.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El seis de marzo de dos mil catorce a las doce horas, fecha que fue señalada para la celebración del día de la vista, compareció el Ministerio Público, a través del agente fiscal abogado Carlos Gabriel Pineda Hernández, la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría de la niñez y adolescencia, a través de la abogada del área penal Liliana María Guzmán Rodas y el sindicado Santos Portillo bajo el auxilio de la abogada Zoila América Ordoñez González de Samayoa, del Instituto de la Defensa Pública Penal; quienes señalaron las consideraciones que ha su interés concernió.

CONSIDERANDO -IPortillo bajo el auxilio de la abogada Zoila América Ordoñez González de Samayoa, del Instituto de la Defensa Pública Penal; quienes señalaron las consideraciones que ha su interés concernió.

CONSIDERANDO -ICuando en casación se recurre por motivo de fondo, el único referente básico para decidir su justeza, son los hechos acreditados. Sí el reclamo es la indebida aplicación de una figura delictiva porque los hechos acreditados también están ya subsumidos en otra figura delictiva aplicada, debidamente penalizada, establecer si efectivamente los elementos de ambos delitos concurren en una sola figura delictiva, y además, concurren los elementos de tiempo, lugar y modo.

CONSIDERANDO -IICámara Penal observa en forma conducente que la normativa penal guatemalteca prevé en el artículo 173 el tipo de violación, que recoge los elementos de violencia física o psicológica, el acceso carnal, entre otros, por vía anal con otra persona, sancionado con pena de prisión de ocho a doce años, y que siempre se comete este delito cuando la víctima es una persona menor de catorce años de edad, aún cuando no medie violencia física o psicológica. En el artículo 173 Bis configura el delito de agresión sexual, en el que concurre también la violencia física o sicológica, y que realiza actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, al agresor o a sí misma, contempla la pena de prisión de cinco a ocho años. Este delito siempre se comete cuando la víctima es menor de

catorce años de edad, aún cuando no medie violencia física o psicológica. La pena se impondrá sin perjuicio de las que puedan corresponder por la comisión de otros delitos. Se prevé también, en el artículo 174 la agravación de la pena que incluye los delitos relacionados (violación y agresión sexual) imputados al sindicado,aumentada en dos terceras partes cuando el autor actuare con uso de armas o de sustancias alcohólicas, narcóticas o estupefacientes o de otros instrumentos o sustancias que lesionen gravemente la salud de la persona ofendida o alteren su capacidad volitiva. En otro supuesto de la norma expone cuando el autor fuere responsable de su educación, guarda, custodia, cuidado, tutela, o sea el cónyuge, ex cónyuge, conviviente o ex conviviente de la víctima o de uno de sus parientes dentro de los grados de Ley. Al revisar esta Cámara el reclamo del procesado Santos Portillo, la indebida aplicación del artículo 173 Bis. (agresión sexual), del Código Penal, porque se le condenó a cinco años de prisión por el delito de agresión sexual, cuando éste está subsumido en lo regulado en el artículo 173 (violación) del mismo código. Sin embargo al contrastar lo reclamado contra los hechos acreditados, Cámara Penal encuentra que los hechos fueron realizados en dos días y momentos distintos. El dieciocho de julio de dos mil once, Santos Portillo tuvo acceso carnal vía anal con la menor víctima, y el diecinueve de julio del año dos mil once realizó

actos con fines sexuales o eróticos; ya que cerró la puerta, apagó la luz, y le ordenó a la niña (…), que se quitara la ropa, él se quitó su ropa, y le dijo que se acostara con él. El acusado le besó todo el cuerpo y su vagina. La amenazó para que no le dijera nada a su madre de lo sucedido. Por lo analizado anteriormente, el presente recurso se debe declarar improcedente por el agravio reclamado, pues, entre estos hechos delictivos no existió unidad de acto, sino fueron cometidos en momentos distintos, entre los que existió un día de por medio. En este caso, la comisión de un delito no fue necesario para cometer el otro, sino fueron actos distintos, en distinto día, por lo que un hecho no subsume la comisión del otro porque son distintos. Sin embargo, de oficio en la revisión efectuada, Cámara Penal observa que en el fallo impugnado que dictó la Jueza unipersonal y que ratificó la sala de apelaciones, se aplicó concurso ideal a los delitos de violación y agresión sexual, cuando esta calificación debió ser en concurso real, por las razones expuestas. En consecuencia, en aplicación de la pena existió error, el cual de oficio se debe de corregir, respetando la garantía procesal del reformatio in peius (artículo 422 del Código Procesal Penal), y por tanto sólo debe aplicársele lo que beneficie al sindicado, aún la modificación fuera superior no se podrá rebasar la pena ya impuesta en primer grado, de esta manera la pena de prisión respectiva bajo los

parámetros mínimos contemplados son para el delito de violación ocho años (artículo 173 del Código Penal), que aumentada en dos terceras partes (artículo 174 del mismo cuerpo legal), se convierten en trece años con cuatro meses. De igual forma, para el delito de agresión sexual, sobre la base mínima de cinco años (artículo 173 Bis del Código citado), aumentada en dos terceras partes porla agravación de la pena, se convierte en tres años más con tres meses, haciendo un total por este delito de ocho años con tres meses. En ese sentido, al realizar la sumatoria de dichas penas proporciona veintiún años con seis meses de prisión por estos dos delitos agravados, más los dos años por el delito de maltrato contra personas menores de edad (artículo 150 Bis. del Código Penal), por lo que el cómputo final asciende a veintitrés años con seis meses. No obstante, en aplicación del principio procesal de reforma en perjuicio se confirma la pena dictada por la jueza unipersonal del tribunal de primera instancia, de veintidós años con cuatro meses de prisión inconmutables. En tal virtud, por lo analizado, al resolver el recurso de casación debe declararse improcedente. De oficio corregir el numeral romano I) del fallo del Tribunal Noveno de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el treinta y uno de julio de dos mil doce, porque el fallo así dictado no vulnera ninguna garantía o derecho constitucional, contenida en el artículo 12 de la Constitución Política de la República. LEYES APLICABLES Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 65, 69, 70, 150 Bis, 173, 173 Bis, y 174 del Código

Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 65, 69, 70, 150 Bis, 173, 173 Bis, y 174 del Código Penal; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 161, 422, 437, 438, 439, 441, 442 y 451 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas.

POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, DECLARA: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por el procesado Santos Portillo, contra la sentencia emitida por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el veintisiete de febrero de dos mil trece; De oficio se corrige numeral romano I) del fallo del Tribunal Noveno de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el treinta y uno de julio de dos mil doce, el cual queda así: I) Que

Santos Portillo es autor responsable de los delitos de violación con agravación de la pena, agresión sexual con agravación de la pena y maltrato contra personas menores de edad, cometidos en contra de la libertad, indemnidad sexual e integridad de la menor (...); quedando incólumes los numerales II); III); IV); V); VI); y VII); NOTIFÍQUESE y con certificación de lo resuelto vuelvan los antecedentes a donde corresponda.Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Thelma Esperanza Aldana Hernández, Magistrada Vocal Séptimo; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.