279-2004 28102005 Elvin Aroldo Asencio Corado o Elvin Arnoldo Asencio Corado

28/10/2005 PENAL

279-2004 Recurso de casación interpuesto por ELVIN AROLDO ASENCIO CORADO o ELVIN ARNOLDO ASENCIO CORADO, con el auxilio del Abogado Mario Antonio Cuevas Vidal, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el dos de septiembre de dos mil cuatro.

DOCTRINA: Es improcedente el recurso de casación por motivo de forma cuando:

1. El recurrente indica que es manifiesta la contradicción entre dos o más hechos que se tienen por probados en la misma resolución, sin embargo al realizar el análisis correspondiente el Tribunal de Casación determina que la sentencia recurrida no tuvo por probado hechos.

2. El recurrente indica que en el fallo del tribunal de sentencia ha existido incompetencia por razón de la materia que no fue advertida, porque la víctima no se constituyó en querellante adhesivo, pero el Tribunal de Casación determina que tal competencia por razón de la materia, si correspondía al tribunal que profirió la sentencia en virtud que la acción pública dependiente de instancia particular no se perfecciona al constituirse en querellante adhesivo, sino cuando se provoca la acción penal.

Es improcedente el recurso de casación por motivo de fondo cuando:

1. El recurrente indica que en la sentencia se tiene por acreditado un hecho decisivo para agravar la pena sin que se haya tenido por probado tal hecho en el tribunal de sentencia, y del examen al fallo recurrido el Tribunal de Casación determina que el tribunal ad quem no tuvo por acreditado un hecho decisivo para agravar la pena.

2. El recurrente indica que la resolución impugnada viola un precepto legal por indebida aplicación y que la misma ha tenido influencia decisiva en la parte

determina que el tribunal ad quem no tuvo por acreditado un hecho decisivo para agravar la pena.

2. El recurrente indica que la resolución impugnada viola un precepto legal por indebida aplicación y que la misma ha tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia, pero el Tribunal de Casación determina que elprecepto legal, no fue analizado por defectos de planteamiento en el fallo recurrido.

3. El recurrente indica que la resolución impugnada viola un precepto constitucional por falta de aplicación y que la misma ha tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia, pero el Tribunal de Casación determina que el precepto constitucional, no fue analizado por defectos de planteamiento en el fallo recurrido.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL.

Guatemala, veintiocho de octubre de dos mil cinco. Se integra la Cámara Penal con los Magistrados suscritos, y se dicta sentencia en el recurso de casación interpuesto por ELVIN AROLDO ASENCIO CORADO o ELVIN ARNOLDO ASENCIO CORADO, con el auxilio del Abogado Mario Antonio Cuevas Vidal, contra la sentencia emitida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el dos de septiembre de dos mil cuatro, dentro del proceso que por el delito de VIOLACIÓN, se sigue contra el recurrente. Los sujetos procesales que intervienen en el proceso, además del recurrente y su abogado defensor: el Ministerio Público a través de la Abogada Silvia Elena Toledo Coronado; la representante de la Procuraduría General de la Nación, Abogada Norma Judith Duarte Salguero; no figuran en el presente proceso Querellante Adhesivo, ni Actor Civil.

Toledo Coronado; la representante de la Procuraduría General de la Nación, Abogada Norma Judith Duarte Salguero; no figuran en el presente proceso Querellante Adhesivo, ni Actor Civil.

I. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA ACUSACIÓN De acuerdo a lo establecido en el auto de apertura del juicio, la acusación se admitió por los hechos imputados por la Fiscalía de la Mujer del Ministerio Público y los cuáles aparecen descritos en la sentencia de primer grado.

II. FALLO DE PRIMER GRADO El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio de Villa Nueva, con fecha trece de mayo del año dos mil cuatro, por unanimidad declaró que el sindicado Elvin Aroldo Asencio Corado o Elvin ArnoldoAsencio Corado, es autor responsable del delito de violación, cometido en contra de la libertad, seguridad sexual y el pudor de [...]; condena al acusado imponiéndole la pena de doce años de prisión; suspende el ejercicio de sus derechos políticos durante el tiempo que dure la condena; le exime de costas procesales; no hace pronunciamiento en relación a responsabilidades civiles, por no haberse ejercitado la misma; al encontrarse el sindicado guardando prisión lo deja en la misma situación jurídica hasta que el fallo se encuentre firme; ordena tratamiento psicológico gratuito a favor del núcleo familiar de la ofendida [...]

(conformado por la ofendida y su señora madre [...]), debiéndose realizar el mismo de acuerdo a la situación de cada una de ellas, por lo que ordena oficiar a la Universidad Rafael Landívar, para que por medio de la facultad de psicología se preste el servicio y tratamiento ordenado, debe supervisar el mismo el juez de

mismo de acuerdo a la situación de cada una de ellas, por lo que ordena oficiar a la Universidad Rafael Landívar, para que por medio de la facultad de psicología se preste el servicio y tratamiento ordenado, debe supervisar el mismo el juez de ejecución respectivo; de la misma forma ordena a la Procuraduría General de la Nación, iniciar el juicio en el Órgano Jurisdiccional correspondiente a efecto de realizar el trámite para la representación legal definitiva de [...] a favor de la persona que se designe; que al estar firme el fallo se destruyan las pruebas obtenidas; haciendo saber a los sujetos procesales del derecho y plazo para la interposición del recurso correspondiente.

III. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA El procesado Elvin Aroldo Asencio Corado o Elvin Arnoldo Asencio Corado, con el auxilio de su Abogado Defensor Mario Antonio Cuevas Vidal, interpuso recurso de apelación especial por motivos de forma y fondo. Como primer motivo de forma denunció: la inobservancia del artículo 24ter numeral 4 del Código Procesal Penal, indicando que el precepto tiene relación con los artículos 7, 11bis, 181, 186 y 282 del Código Procesal Penal, también que el tribunal de sentencia infringe el procedimiento al inobservar dicha norma que determina que el delito de violación de mujer mayor de dieciocho años, es de acción pública a instancia particular, pues el interesado debe manifestar, su deseo de que el Ministerio Público accione en su caso particular, de lo contrario sería ilegal y procesalmente imposible

desarrollar el juicio a no ser que sea por decisión unilateral, arbitraria e ilegal deltribunal de sentencia; asimismo que dentro del proceso no existe solicitud hecha de Querellante Adhesivo que consigne la instancia particular, para que el Ministerio Público actúe en ejercicio de la potestad de ejercitar la acción penal, por lo que estima que la decisión del tribunal de sentencia es violatoria al desarrollar el debate sin la presencia del querellante adhesivo, pues indica que así lo confirma el tribunal en su sentencia al hacer constar que no hay querellante adhesivo. La Sala considera que no se ha inobservado la norma señalada como infringida, pues el delito de violación se encuentra comprendido entre las acciones públicas dependientes de instancia particular, que quedó perfeccionada al solicitar la madre de la víctima ayuda a los agentes de la policía nacional civil. Por lo anterior la sala no acoge el recurso por éste primer submotivo. Segundo submotivo de forma: denuncia la inobservancia del artículo 385 al cuál relaciona con los artículos 394 numeral 3 parte final y 186 del Código Procesal Penal, manifestando que el tribunal omite la aplicación de las normas de la sana crítica al valorar la prueba aportada al juicio; también que el mismo “no indica a través de que proceso lógico mental obtiene del informe médico forense que existió violación en el acceso que se dio en la ofendida”; que el tribunal no proporciona los razonamientos que le permitan deducir del informe biológico que existió violencia en la relación sexual; que existe una clara violación de las reglas de la

sana crítica que el tribunal no valoró conforme la ley y los principios de la lógica de no contradicción, tercero excluido y razón suficiente a las declaraciones hechas de las que se establecen hechos y circunstancias distintas; por consiguiente, estima el recurrente “que la violación al procedimiento por la inobservancia de las normas legales mencionadas es evidente y por consiguiente fundamenta sobradamente la anulación total de la sentencia que se apela”, por lo que considera que la sala deberá declarar con fundamento en lo establecido por el artículo 432 del Código Procesal Penal, así como el reenvío respectivo. La Sala al pronunciarse, estima que el tribunal sentenciador si valoró cada uno de los medios de prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica, así como que el tribunal de apelación especial tiene restringido hacer mérito de la prueba o delos hechos que se declaren probados, por virtud del principio de intangibilidad (artículo 430 del Código Procesal Penal), y que sólo puede dirigirse a ellos al aplicar la ley sustantiva o cuando exista manifiesta contradicción en la sentencia recurrida, lo que no es posible aplicar en éste caso, por lo que no acoge el recurso por éste submotivo. Tercer submotivo de forma: por errónea aplicación del artículo 388 del Código Procesal Penal, el recurrente sustenta que en el debate no se lograron probar todos los elementos de la acusación, pero contrario a ello el tribunal de sentencia condena por el hecho descrito en la misma, por lo que es notoria la vulneración de la norma denunciada infringida, pues las pruebas

generadas en el debate producen duda, además que se probaron hechos diferentes a los contenidos en la acusación. Asimismo el tribunal no aplicó el principio procesal del favor rei en el sentido de variar la denominación del delito, atendiendo al hecho que lo demostrado en el juicio manifestaba en todo caso la comisión del ilícito de estupro; igualmente no se estableció que se haya utilizado violencia para obtener acceso carnal con la ofendida, por lo que propone que en uso de la facultad que el artículo 432 del Código Procesal Penal, anule totalmente la sentencia y ordene la renovación del trámite. La sala estima que el tribunal A quo no ha aplicado erróneamente el artículo denunciado vulnerado, pues existe congruencia con la acusación y que además el principio favor rei, es una facultad de los juzgadores que depende de los hechos que consideren acreditados de acuerdo a las pruebas valoradas en juicio, por lo que la sala no encontró motivos que provocaran la nulidad de la sentencia, no atendiendo el recurso por éste tercer submotivo de forma. Como primer submotivo de fondo: denuncia la errónea aplicación del artículo 173 del Código Penal y que el mismo tiene relación con los artículos 1, 10, 11, 13 y 176 de la misma norma. Sustenta que es obvio que no se produjo el hecho juzgado en la forma y condiciones que estipula el artículo 173 de la norma ya indicada, por no utilizarse violencia suficiente para lograr el propósito; que en el desarrollo del juicio no se probó en forma cierta que el yacimiento se diera de manera violenta, ni que la mujer estuviera incapacitada por cualquier causa y menos que sea menor de doce años, pues ésta es mayorde edad lo que resulta evidente el error jurídico en que se incurre. Que la

el yacimiento se diera de manera violenta, ni que la mujer estuviera incapacitada por cualquier causa y menos que sea menor de doce años, pues ésta es mayorde edad lo que resulta evidente el error jurídico en que se incurre. Que la equivocación de los juzgadores se demuestra en forma objetiva, al analizar que la sentencia se contradice, al demostrarse en el debate que no existió el yacimiento en forma violenta, y pretende la adecuación de la conducta imputada a una descripción legal más adecuada subsumiéndola en el contendido del artículo 176 del Código Penal como estupro. La sala reitera que el artículo 430 del Código Procesal Penal, contiene la prohibición del análisis de la prueba en la apelación especial y que solamente puede referirse a ellas, para la aplicación de la ley sustantiva o cuando exista manifiesta contradicción en la sentencia recurrida, lo que estima no se da en el presente caso. Por lo que la pretensión del recurrente es que la sala concluya, que “el yacimiento se diera de manera violenta, es inducir a la revaloración de la prueba”, lo que denota que el recurrente no distingue el error in iudicando del error in procedendo, y este último no puede utilizarse para invocar un motivo de fondo. No acoge el recurso por este submotivo. Segundo submotivo de fondo: Alega el recurrente interpretación indebida del artículo 65 del Código Penal, el cuál tiene relación con los artículos 1, 10, 13, 19 y 20 del mismo cuerpo legal, indica el recurrente que se afirma que existe vicio en la

sentencia con respecto a la indebida interpretación de la primera norma citada. Además manifiesta el apelante que la decisión del tribunal de primer grado al imponer la pena máxima asignada al delito, pone de manifiesto el error jurídico de interpretarlo indebidamente y por lo tanto considera se le confiere un entendimiento equivocado y aplicando contra el sindicado todos los parámetros en su máxima expresión, argumenta que si dentro del desarrollo del debate no se ha acreditado de manera cierta e indubitable que el procesado sea un peligroso social, ni se acreditó que sea reincidente, además que se estableció por la madre de la ofendida “que su conducta como persona es aceptable”, resulta ilegal aplicar la pena máxima, lo que demuestra que la decisión quebranta el artículo 65 del Código Penal. Pretende también que la sala declare procedente el recurso de apelación especial y anule el fallo impugnado, por lo ya indicado y adecuando los actos que se atribuyen al sindicado, impongan como sanción la pena mínimacontemplada en el artículo 176 del Código Penal. De lo argumentado por el apelante queda de relieve que sí el Tribunal aplicó todos los parámetros del artículo 65 del Código Penal para fijar la pena, que a juicio del impugnante no concurren pues el mismo una vez más pretende se revea la prueba, lo que no hace viable el recurso por este submotivo. Como tercer submotivo de fondo: el apelante estima que se inobservó el artículo 12 de la Constitución Política de la República, la cuál tiene relación con los artículos 3, 24ter, 116, 118, 352 y 354 del

Código Procesal Penal, sustentando que la garantía constitucional del debido proceso no fue observada por el tribunal de sentencia, al ser el delito de violación de acción pública a instancia particular, artículo 24ter inciso(sic) 4 del Código Procesal Penal, por lo que se comprueba dentro del juicio que no existe querellante adhesivo, lo que constituye variación a las formas del proceso (artículo 3 Código Procesal Penal), poniendo de relieve que el tribunal de sentencia no respetó, no observó, ni aplicó dicha norma en sus actuaciones. Propone el recurrente que al establecerse por el tribunal superior la existencia de las ilegalidades cometidas por el tribunal de sentencia, al desarrollar el juicio sin que existiera querellante adhesivo y en uso de la potestad que le confiere el artículo 431 del Código Procesal Penal, acoja el recurso por la inobservancia del artículo 12 constitucional y dicte la sentencia que en derecho corresponde, absolviendo al procesado de conformidad con los artículos 352 y 354 del Código Procesal Penal. La sala considera que el fundamento invocado no puede tomarse como sustento de agravio en un motivo de fondo, al determinarse que las normas citadas como violadas son de naturaleza y contenido procesal, lo que es suficiente para no acoger el recurso por este submotivo de fondo. La sala resuelve no acoger el recurso presentado por ninguno de los submotivos invocados dejando la sentencia incólume.

IV. DEL RECURSO DE CASACIÓN ELVIN AROLDO ASENCIO CORADO, bajo la dirección y procuración del

Abogado Mario Antonio Cuevas Vidal, interpuso recurso de casación por motivos de forma y de fondo, fundando su impugnación en los artículos 440 numerales 3 y5 del Código Procesal Penal y 441 numerales 4 y 5 de la misma norma legal. Denunciando como violados los artículos 388 y 24Ter numeral 4 del Código Procesal Penal, por motivos de forma; 65, 173 del Código Penal y 12 de Constitución Política de la República de Guatemala por motivos de fondo.

V. DEL DIA DE LA VISTA Admitido para su trámite el recurso de casación ya relacionado, se señaló día y hora para la vista pública, evacuando la misma por escrito en sustitución de participación oral el interponente, de la misma manera la Procuraduría General de la Nación; el Ministerio Público no evacuó la audiencia.

CONSIDERANDO

I POR MOTIVO DE FORMA El recurrente invocó como casos de procedencia los siguientes:

A. El contenido en el numeral 3 del artículo 440 del Código Procesal Penal "cuando es manifiesta la contradicción entre dos o más hechos que se tienen por probados en la misma resolución". Argumenta el casacionista que la sentencia recurrida violó el artículo 388 del Código Procesal Penal, al sostener que la sentencia del tribunal de sentencia es congruente con la acusación planteada por el Ministerio Público. Señala que ésta aseveración de la Sala es contraria a la realidad procesal que se puede apreciar en el fallo de primer grado, en donde se tienen por acreditados varios hechos que son contradictorios entre sí, siendo estos: que la ofendida es mayor de edad y no como se pretendió hacer creer durante la secuela del juicio que era menor de edad, se tiene

en donde se tienen por acreditados varios hechos que son contradictorios entre sí, siendo estos: que la ofendida es mayor de edad y no como se pretendió hacer creer durante la secuela del juicio que era menor de edad, se tiene acreditada la violación como acto típico, pero no consta en la sentencia de primer grado ni se mencionan en la segunda instancia en que consistió la violencia ejercitada, el informe médico forense no menciona que haya evidencias de violencia física, se tienen por acreditada (sic) la desfloración pero tal hecho no consta en la acusación, se acusa al procesado de haber alcanzado la eyaculación, durante el supuesto acto sexual, pero los informes biológico y forense no acreditan tal hecho o circunstancia, siendo evidentes que existenvarios hechos que son contradictorios entre sí en una misma resolución y que a la vez ponen de manifiesto que discrepan del contenido de la acusación. La Sala asegura que no existe incongruencia entre la acusación y el fallo de primer grado, por lo que incurre en las mismas contradicciones señaladas y hace viable la impugnación en casación por este motivo y solicita que la Cámara subsane dicho defecto, al declarar con lugar el recurso y ordenar el reenvío correspondiente para la subsanación respectiva. Esta Cámara, al analizar el planteamiento relacionado con la violación del artículo 388 del Código Procesal Penal en la sentencia recurrida, aprecia que el tribunal de alzada al resolver la errónea aplicación del artículo 388 ibid, señaló que el tribunal a quo, no aplicó erróneamente el artículo 388 en mención, al existir congruencia en la acusación y lo probado por el tribunal. De lo anterior, se aprecia que la Sala no tuvo por probados hechos, sino que se refirió a la inexistencia del

congruencia en la acusación y lo probado por el tribunal. De lo anterior, se aprecia que la Sala no tuvo por probados hechos, sino que se refirió a la inexistencia del vicio denunciado por el recurrente en apelación especial. Cabe señalar que al recurrir en casación, no basta decir que la Sala incurre en las mismas contradicciones del tribunal a quo, es necesario que se señale concretamente cuáles fueron los hechos que el tribunal de alzada tuvo por probados en su resolución y que éstos sean contradictorios. En virtud que el tribunal de casación conoce únicamente los errores jurídicos contenidos en la resolución recurrida. Por lo que al no advertir vulneración del artículo 388 del Código Procesal Penal en la sentencia recurrida el recurso por el motivo de forma deviene improcedente.

B. El contenido en el numeral 5 del artículo 440 del Código Procesal Penal "cuando en el fallo del tribunal de sentencia ha existido incompetencia por razón de la materia que no haya sido advertida". Argumenta que la Sala violó el artículo 24 Ter numeral 4 del Código Procesal Penal, al no advertir la existencia de incompetencia por razón de la materia en la actuación del tribunal de sentencia, no obstante que las cuestiones de incompetencia tienen prelación para su trámite de conformidad con lo establecido por el artículo 296 del Código Procesal Penal, la Sala argumentó que la instancia particular quedó perfeccionada con la solicitud de intervención policial que realizó la madre de laofendida, con ello la Sala trata de encubrir las deficiencias del tribunal de

sentencia, y renuncia con esa actitud a su función jurisdiccional, porque la exposición de motivos del Código Procesal Penal señala que instancia no es sinónimo de denuncia o querella, se refiere a requerir, solicitar por cualquier forma la intervención del Estado, y la forma procesalmente adecuada y correcta para solicitar la intervención del Estado de conformidad con la legislación procesal es la de constituirse en querellante adhesivo en el procedimiento, la incompetencia del tribunal de sentencia es más que evidente y al no haber advertido esa deficiencia la Sala, el fallo emitido adolece del vicio, el cual únicamente puede ser subsanado declarando con lugar el recurso de casación por motivo de forma y ordenando el reenvío correspondiente para la corrección debida. Esta Cámara al analizar la argumentación esgrimida, advierte que al recurrente no le asiste la razón fundada en derecho, porque el hecho que la víctima no se haya constituido en querellante adhesiva en el presente proceso, no es impedimento para que el tribunal de sentencia no sea el competente para conocer por razón de la materia, debido a que si el Ministerio Público prosiguió con la investigación y la acusación que conlleva la fase intermedia y posteriormente con la fase del juicio para el pronunciamiento de la sentencia -fase del juicio que conoció el tribunal de sentencia-, se desprende que el Ministerio Público al haber actuado de oficio en el presente proceso, demuestra la existencia de un interés público. Aunado a ello, esta Cámara, determina que la Sala en la sentencia recurrida no vulnera el artículo 24 Ter numeral 4 del Código Procesal Penal, porque la instancia de parte fue ejercida al solicitar la intervención de la policía institución que tomó noticia directa de un supuesto hecho delictivo y que

recurrida no vulnera el artículo 24 Ter numeral 4 del Código Procesal Penal, porque la instancia de parte fue ejercida al solicitar la intervención de la policía institución que tomó noticia directa de un supuesto hecho delictivo y que prosiguió con la investigación del Ministerio Público. Es oportuno, señalar que la acción pública dependiente de instancia particular, no se perfecciona al constituirse en querellante adhesivo, sino cuando se provoca la promoción de la acción penal, lo sucedido en el presente caso. En ese orden de ideas, el recurso analizado por el motivo de forma es improcedente.

CONSIDERANDOII

POR MOTIVO DE FONDO:

A. El contenido en el numeral 4 del artículo 441 del Código Procesal Penal "Si en la sentencia se tiene por acreditado un hecho decisivo para agravar la pena sin que se haya tenido por probado tal hecho en el tribunal de sentencia". Argumenta el recurrente que el artículo 65 del Código Penal, estipula que para la imposición de la pena debe tomarse en consideración la gravedad del daño causado, así como las circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por su número como por su entidad e importancia. Si existen atenuantes indudablemente la pena será menor y si por el contrario existen agravantes la pena puede imponerse dentro de su límite máximo. En este caso el tribunal de alzada manifiesta en su escueta argumentación que el tribunal de sentencia aplicó todos los parámetros del

artículo 65 del Código Penal, circunstancia que carece de veracidad, porque el tribunal de sentencia indica que el procesado no es peligroso social, ni es reincidente y de igual forma no se acreditaron circunstancias agravantes que permitieran al sentenciador pronunciar un fallo aplicando el máximo de la pena contemplada en la ley, pudiéndose comprobar fácilmente que no se observaron todos los parámetros del artículo 65 del Código Penal, tampoco, es cierto que se pretenda que el tribunal de alzada revea la prueba, porque el cargo al fallo impugnado está encaminado a determinar la existencia de circunstancias agravantes, aún cuando la prueba si puede ser objeto de mérito de conformidad con el artículo 430 por tratarse de aplicación de ley sustantiva. Esta Cámara, al analizar la argumentación esgrimida con relación al fallo impugnado, advierte que la Sala al resolver el segundo sub motivo de fondo por interpretación indebida del artículo 65 del Código Penal, el tribunal de alzada no tuvo por acreditado un hecho decisivo para agravar la pena, únicamente, razona el por qué considera que la argumentación del apelante no le permite entrar al fondo del asunto y que por ello no acoge el recurso por el sub motivo de fondo interpuesto. En lo concerniente, a que la Sala manifiesta que la sentencia delórgano aquo, aplicó todos los parámetros del artículo 65 del Código Penal, esta Cámara advierte, que lo mencionado no es una aseveración que haya surgido del examen realizado a la sentencia recurrida, sino que es una acotación a la argumentación del apelante. En cuanto a la denuncia del casacionista que la prueba puede ser objeto de mérito conforme lo establece el artículo 430 del Código Procesal Penal, ésta no tiene sustento jurídico, en virtud dicha norma

argumentación del apelante. En cuanto a la denuncia del casacionista que la prueba puede ser objeto de mérito conforme lo establece el artículo 430 del Código Procesal Penal, ésta no tiene sustento jurídico, en virtud dicha norma establece que podrá referirse a ellos para la aplicación de ley sustantiva. Por lo que cae de su peso señalar que sí puede hacer mérito de ella, ya que referirse no es sinónimo de hacer mérito de la prueba. Luego del examen realizado, este Tribunal considera que al no existir el vicio denunciado en la sentencia recurrida, el recurso por el motivo de fondo deviene improcedente.

B. El contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal "Si la resolución viola un precepto legal por indebida aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia". Argumenta que la Sala al negarse a examinar la debida y correcta aplicación de la ley sustantiva al caso objeto de juicio, con la excusa de lo que se pretende es una nueva revaloración probatoria, mantiene la aplicación del artículo 173 del Código Penal, a la conducta ilícita atribuida al sindicado y por la cual se le condena, subsumiendo los actos en la descripción del tipo penal contenido en dicha norma, pero también de igual forma se mantiene el error jurídico de seleccionar equivocadamente la norma aplicable al caso, configurándose de esta forma el vicio denunciado para este caso de procedencia de aplicación indebida de la ley, porque no han concurrido, en las acciones ilícitas juzgadas, los

presupuestos legales contenidos en el precepto sustantivo, configurándose plenamente la deficiencia que se atribuye al fallo de segundo grado. Este Tribunal de Casación determina que la Sala no pudo incurrir en la falta de aplicación del artículo 173 del Código Penal, porque al pronunciarse el tribunal de apelación sobre el primer sub motivo de fondo que se refiere a la errónea aplicación del artículo en mención, concluyó en que no podía acoger el recurso, debido a que el recurrente no distingue el error in iudicando del error inprocedendo y el invocado con sustento en la prueba es improcedendo, que no puede usarse para invocar un motivo de fondo. Es decir, que la Sala no pudo efectuar el examen jurídico sobre la alegada errónea aplicación del artículo 173 del Código Penal, debido a las deficiencias evidenciadas -atribuibles exclusivamente al apelante e insubsanables de oficio por el tribunal ad quem-, defectos que se encuentran señalados con claridad en el fallo y que justifican la resolución proferida. De esa cuenta los agravios señalados son inexistentes y por lo tanto debe declararse la improcedencia del recurso por el motivo invocado.

C. El contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal "Si la resolución viola un precepto constitucional por falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia". Argumenta que el artículo 12 Constitucional, fue quebrantado cuando la Sala dice que el fundamento invocado para apelar no puede tomarse como sustento de agravio en un motivo de fondo, porque las normas legales citadas, como violadas, son de naturaleza y contenido procesal, contrario a ello, indica el recurrente que de acuerdo a la doctrina penal en materia de casación

como sustento de agravio en un motivo de fondo, porque las normas legales citadas, como violadas, son de naturaleza y contenido procesal, contrario a ello, indica el recurrente que de acuerdo a la doctrina penal en materia de casación son sustantivas las normas legales que consagran derechos, como el artículo denunciado como infringido, y que el contenido procesal de la norma que refiere la Sala se encuentra desarrollado en los artícul