282-2016 20092016 MP

20/09/2016 – PENAL

282-2016

DOCTRINA Motivo de fondo: improcedente cuando, si bien es cierto se realizó la actividad de posesión y de mero transporte de la droga, no es suficiente para calificar el hecho como comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, en virtud de la similitud de los verbos rectores que aparecen en diversos tipos penales que regula la Ley contra la Narcoactividad, por lo que, deben considerarse en conjunto las circunstancias en que ocurrieron los hechos y el perfil socioeconómico del sujeto activo; ya que dicho ilícito es uno de los más graves y el legislador lo determinó como parte de la realización de una actividad lucrativa compleja y de gran magnitud, por los efectos lesivos que podría causar en la sociedad.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veinte de septiembre de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público a través del agente fiscal Carlos Enrique Chex Semeyá, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Antigua Guatemala, departamento de Sacatepéquez, el dos de marzo de dos mil dieciséis, dentro del proceso seguido contra José Daniel Oxlaj Reynoso, por los delitos de facilitación de medios y resistencia. El sindicado actúa auxiliado por la abogada Miriam Catarina Roquel Chávez. No se constituyó querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO. El acusado José Daniel Oxlaj Reynoso, el catorce de septiembre de dos mil

catorce, a las once horas con cincuenta minutos aproximadamente, se encontraba frente al hotel “Rancho Grande” ubicado en la calle rancho grande del municipio de Panajachel, departamento de Sololá, portando una mochila de color azul; momento en el que los agentes Vicente González Rodríguez y Eddy Ajín Cojtí, de la Policía Nacional Civil, realizaban un recorrido de seguridad, procedieron a practicarle un registro, cuando repentinamente tiró la mochila que llevaba y salió corriendo, dándole alcance el agente Ajín Cojtí, el sindicado se opuso a ser detenido, mordiéndole la mano izquierda a dicho agente; posteriormente, cuando lo iban a engrilletar el procesado forcejeó, resistiéndose, empujando al agente González Rodríguez, quien cayó al piso; quitándole el arma de la funda al agente Ajín Cojtí, quien reaccionó inmediatamente dándole una patada en la mano, hechos que ocurrieron en la esquina del callejón “El Capulín” y calle Santander en el municipio de Panajachel, departamento de Sololá, donde lograron engrilletarlo, aprehendiéndolo de esta manera, y al ser trasladado a la sede de la delegación Disetur, los agentes revisaron las bolsas de nylon color negro que se hallaron en el interior de la mochila que portaba, encontrando en una de estas noventa y tres bolsas transparentes conteniendo hierba seca marihuana y en otra ciento sesenta y dos bolsas de nylon con droga denominada cocaína, según se evidenció en el análisis respectivo de la droga.

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Sololá, en sentencia del quince de abril de dos mil quince, condenó al procesado José Daniel Oxlaj Reynoso, como autor responsable de los delitos siguientes: a) facilitación de medios, por el que le impuso cinco años de prisión conmutables a razón de cinco quetzales diarios y multa de diez mil quetzales; b) resistencia, la pena de un año conmutable a razón de cinco quetzales por cada día y le otorgó el beneficio de la suspensión condicional de la pena por el plazo de cinco años. Consideró: conferirle valor a la prueba pericial, testimonial, documental y material diligenciada en debate, de conformidad con el artículo 388 del Código Procesal Penal, hizo el cambio de calificación jurídica del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito al tipo penal de facilitación de medios, ya que la conducta del procesado se subsumió en el artículo 41 de la Ley Contra el Narcoactividad, porque se valoró positivamente el informe socioeconómico que reflejó la realidad económica y social del acusado, contextualizando la condición del sujeto activo, el cual sirvió para establecer la finalidad de desplazamiento de la marihuana y cocaína que el acusado llevaba consigo, por lo que el mismo no traficó dicha droga, sino estaba realizando una actividad de posesión y de mero transporte, coadyuvando a la realización de dicha acción, el ente investigador no aportó otros elementos adicionales que se pudieran tomar en cuenta para

encuadrar la conducta del acusado en el tipo penal por el que fue acusado, ya que en el momento de sudetención no se le encontró dinero alguno que pudiese afirmarse que provenía de la comercialización de dichas sustancias.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El Ministerio Público impugnó por motivo de fondo, denunció la violación de los artículos 38 y 41 de la Ley Contra la Narcoactividad, porque con la prueba diligenciada en el debate y con lo acreditado el a quo realizó un cambio arbitrario de la calificación jurídica, al considerar que al procesado no se le encontró dinero alguno al momento de su aprehensión y el informe socioeconómico no reflejó una buena condición económica, no tomó en cuenta el hallazgo evidenciado en una mochila color azul, en la que transportó noventa y tres bolsas transparentes conteniendo hierba seca marihuana y ciento sesenta y dos bolsas de nylon con droga denominada cocaína, por lo que la conducta del acusado se subsumió en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito y se le debió imponer la pena de doce años de prisión inconmutables y multa por cincuenta mil, sin perjuicio de la ya impuesta por el delito de resistencia.

D. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Antigua Guatemala, departamento de Sacatepéquez, en sentencia del dos de marzo de dos mil dieciséis, no acogió el recurso de apelación especial interpuesto. Consideró: el sentenciante realizó

un análisis integral en aplicación de las reglas de la sana crítica razonada y estableció que dicha conducta no encajó estrictamente en la descripción del tipo penal tipificado en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, por lo que quedó acreditado que el sindicado transportaba sustancias consistentes en marihuana y cocaína, que en algún modo y momento iban a ser utilizadas para la venta, convirtiéndolo en un facilitador, por lo que la tipificación y razonamientos del tribunal fueron adecuados. Concluyó en que la conducta del procesado fue subsumida correctamente en la norma establecida en el artículo 41 de la Ley Contra la Narcoactividad.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público interpone recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el inciso 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia la violación del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, su reclamo consiste en que, los hechos acreditados fueron erróneamente tipificados, puesto que quedó demostrado que concurrieron los elementos necesarios para el ilícito penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito y no en el delito de facilitación de medios como se le condenó. Solicita se condene al procesado por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito y se le imponga la pena de doce años de prisión inconmutables.

III. DEL DIA DE LA VISTA El seis de septiembre de dos mil dieciséis, a las doce horas, fecha y hora que fueron señaladas para la vista,

comparecieron las partes a reemplazar su participación por escrito. El Ministerio Público reiteró su petición. El procesado solicitó que se declare improcedente el recurso de casación interpuesto por no contener el vicio denunciado. CONSIDERANDO I Cámara Penal ha establecido el criterio que el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia. De tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. El reclamo del Ministerio Público es que, la plataforma fáctica que el a quo tuvo por probada, es constitutiva del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito regulado en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad y no facilitación de medios como fue condenado el procesado José Daniel Oxlaj Reynoso. II La Ley Contra la Narcoactividad regula una pluralidad de conductas prohibidas relacionadas con el ámbito del narcotráfico; ante dicha diversidad de figuras típicas, resulta importante atender de manera especial, las particularidades del caso establecidas en el hecho acreditado. El Tribunal de primer grado calificó la conducta en que incurrió el sindicado como facilitación de medios, tipificación que consideró correcta la Sala recurrida y confirmó el fallo del a quo. Derivado de ello, es indispensable analizar el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, que en su parte

conducente establece: “El que sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministrare, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes,psicotrópicos o precursores, será sancionado (…) quien proporcione los medios, facilite o permita el aterrizaje de naves aéreas utilizadas para el tráfico ilícito.” Para efectos de una mejor comprensión de los supuestos contenidos en este artículo, es necesario acudir a las definiciones reguladas en el artículo 2 del citado cuerpo legal, donde se determina qué se debe entender como droga, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, y precursores: “a) Toda sustancia o agente farmacológico que, introducido en el organismo de una persona viva modifica sus funciones fisiológicas y transforma los estados de conciencia; también se considera drogas las semillas, florescencias, plantas o parte de ellas y cualquier otra sustancia de donde puedan ser extraídas aquéllas. A las bebidas alcohólicas y el tabaco, no les son aplicables las disposiciones de esta ley; b) Estupefacientes y sustancias psicotrópicas: Cualquier droga natural o sintética, así considerada en tratados o convenios internacionales de observancia obligatoria en la República de Guatemala, el Código de Salud y demás disposiciones que se emitan para determinar las drogas de uso prohibido a que se refiere la presente ley; (…) g) Precursores: Es la materia

prima o cualquier otra sustancia no elaborada, semielaborada o elaborada, que sirve para la preparación de estupefacientes o sustancias psicotrópicas. (…)”. Como ya se indicó, dada la similitud de los verbos rectores que aparecen en diversos tipos penales que regula la Ley Contra la Narcoactividad, además de los elementos descritos, deben considerarse en conjunto las circunstancias en que ocurrieron los hechos; el perfil socioeconómico del sujeto activo, el cual es determinante para la tipificación justa y adecuada de los delitos contenidos en esa ley específica; y además que, el comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, es uno de los delitos más graves, y el legislador lo determinó como parte de la realización de una actividad lucrativa compleja y de gran magnitud, por los efectos lesivos que podría causar en la sociedad. Ello se deriva de fallos emanados de la Corte de Constitucionalidad, y que han convalidado sentencias de Cámara Penal que se han emitido en ese sentido (expediente un mil trescientos ochenta y tres – dos mil once [1383-2011], dictada el diecisiete de noviembre de dos mil once; expediente cuatro mil doscientos cinco – dos mil doce [4205-2012], dictada el veintiuno de agosto de dos mil trece; y expediente novecientos noventa y uno – dos mil catorce [991-2014], dictada el cuatro de septiembre de dos mil catorce). El elemento objetivo está constituido por quien realice cualquiera de los verbos rectores, enajenar, importar,

exportar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender o expender; drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores. El elemento subjetivo está compuesto por la conciencia del carácter nocivo para la salud de dichas sustancias, y el “querer” realizar cualquiera de los verbos rectores. El bien jurídico tutelado es la salud de los habitantes del país. En el caso en concreto, el hecho acreditado consiste en que, el día, hora, lugar y modo de los hechos, el procesado José Daniel Oxlaj Reynoso fue aprehendido portando una mochila de color azul y en su interior se encontró noventa y tres bolsas transparentes conteniendo hierba seca marihuana y ciento sesenta y dos bolsas de nylon con droga denominada cocaína, según se evidenció en el análisis respectivo de la droga. Como se puede advertir, si bien es cierto el sindicado transportaba droga, perfeccionado así los verbos rectores “poseer y transportar” regulados en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, éstos no se encuentran únicamente en dicho tipo penal, y existe en autos prueba que demuestra el perfil socioeconómico del encartado, que refleja su realidad para ilustrar o contextualizar su condición como sujeto activo de ese delito. Además, al analizar en conjunto las circunstancias en que ocurrieron los hechos, no se puede determinar que el procesado forme parte directa de la actividad lucrativa compleja y de gran magnitud que requiere el tipo penal en estudio, y así lo estimó el a quo “que hizo el cambio de calificación jurídica del delito

de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito al tipo penal de facilitación de medios… porque se valoró positivamente el informe socioeconómico que reflejó la realidad económica y social del acusado, contextualizando la condición del sujeto activo, el cual sirvió para establecer la finalidad de desplazamiento de la marihuana y cocaína que el acusado llevaba consigo, por lo que el mismo no traficó dicha droga, sino estaba realizando una actividad de posesión y de mero transporte, coadyuvando a la realización de dicha acción, el ente investigador no aportó otros elementos adicionales que se pudieran tomar en cuenta para encuadrar la conducta del acusado en el tipo penal por el que fue acusado, ya que en el momento de su detención no se le encontró dinero alguno que pudiese afirmarse que provenía de la comercialización de dichas sustancias.”. De esa cuenta, no es atendible la tesis del ente acusador, al no demostrarse circunstancias objetivas y subjetivas que permitan determinar su encuadramiento en el tipo penal normado en el artículo 38 de la leyespecífica, ya que por el solo hecho de concurrir los verbos “poseer y transportar”, no es suficiente para tal calificación, pues ello sería injusto, por ser uno de los delitos más graves de dicha ley, y de ello, derivó que contemple penas de prisión y multa severas. Es oportuno hacer énfasis que cada elemento del tipo penal debe quedar debidamente acreditado para su perfeccionamiento, ya que para determinar el precepto penal idóneo, no se pueden realizar deducciones o

inferencias –como lo requiere el casacionistacon el objeto de establecer algún componente de la figura tipo; es más, en el presente caso, como ya quedó anotado, el sentenciante fue enfático en indicar que no quedó probado el elemento subjetivo que requiere el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, en ese sentido, es menester recalcar que, al tenor del artículo 442 del Código Procesal Penal, el Tribunal de Casación está sujeto a los hechos que se hayan tenido como probados por el Tribunal de Sentencia. En tal virtud, no existe la violación de las normas denunciadas, por lo que debe declararse improcedente el recurso de casación. LEYES APLICABLES Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7, 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes citadas,

DECLARA: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Antigua Guatemala, departamento de Sacatepéquez, el dos de marzo de dos mil dieciséis. Notifíquese y con certificación de lo resuelto vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia