29091995 -

29/09/1995 - PENAL

EXPEDIENTE NUMERO 139-94

RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR: EDWIN ROLANDO GAITAN ARIAS o ESWIN ROLANDO

GAITAN ARIAS.

EN CONTRA DE: Sentencia de fecha dos de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones.

DOCTRINA: Cuando se invoca como motivo de casación el contenido en el inciso III del artículo 745 del Código Procesal Penal, es necesario respetar los hechos que en la sentencia se tuvieron por probados.

CASACION NUMERO 139-94.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL: Guatemala, veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y cinco. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación interpuesto por EDWIN ROLANDO GAITAN ARIAS o ESWIN ROLANDO GAITAN ARIAS, en contra de la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, el dos de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, en el proceso que se instruyó en su contra y de los co-procesados ALVARO TOMAS TICUN GARCIA y SANTOS ELISEOS ORTIZ

CAMPOS, por el delito de COMERCIO, TRAFICO Y ALMACENAMIENTO ILICITO.

Además de los procesados, cuyos datos de identificación personal constan en autos, intervienen en el proceso: María Virginia Aquino Barrios, como defensora de oficio de Alvaro Tomás Ticún García; Abogado

Francisco Humberto García Peláez, como defensor de Santos Eliseo Ortíz Campos; Abogado Armando Merlos Carrera, como defensor del recurrente EDWIN ROLANDO GAITAN ARIAS o ESWIN ROLANDO GAITAN ARIAS; y el Ministerio Público, como Acusador Oficial.

HECHO JUSTICIABLE: Al abrirse el juicio penal por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal de Sentencia, se señalaron los siguientes hechos justiciables: a) "Porque usted, ALVARO TOMAS TICUN GARCIA, el veintitrés de febrero de

mil novecientos noventa y tres, a eso de las dieciséis horas, en la veintiocho calle y avenida ferrocarril de la zona ocho de esta ciudad, fué sorprendido por agentes del Departamento de Investigaciones Criminológicas de la Sección de Narcóticos de la Policía Nacional, quienes le incautaron en la bolsa delantera del pantalón lado derecho ocho bolsitas de nylon transparente conteniendo "MARIHUANA", droga que portaba para su venta, razón por la cual fué detenido y se le inició proceso penal". b) "Porque usted, SANTOS ELISEO ORTIZ CAMPOS, el veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y tres, a eso de las dieciséis horas, en la veintiocho calle y avenida ferrocarril de la zona ocho de esta ciudad, fué sorprendido por agentes del Departamento de Investigaciones Criminológicas de la Sección de Narcóticos de la Policía Nacional, quienes

le incautaron en la bolsa delantera del pantalón lado izquierdo, diez bolsitas de nylon transparente conteniendo "MARIHUANA", droga que portaba para su venta, razón por la cual fué detenido y se le inició proceso penal". c) "Porque usted, ESWIN ROLANDO GAITAN ARIAS, el veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y tres, a eso de las dieciséis horas, en la veintiocho calle y avenida ferrocarril de la zona ocho de esta ciudad, fué sorprendido por agentes del Departamento de Investigaciones Criminológicas de la Sección de Narcóticos de la Policía Nacional, quienes le incautaron en la bolsa delantera del pantalón lado izquierdo, seis bolsitas de nylon transparente conteniendo "MARIHUANA", droga que portaba para su venta, razón por la cual fué detenido y se le inició proceso penal". Hechos que no aceptaron los procesados al pronunciarse. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA: La Sala, al conocer en apelación, confirmó el fallo apelado en todas sus declaraciones, con la única reforma que se condena a ALVARO TOMAS TICUN GARCIA, SANTOS ELISEO ORTIZ CAMPOS y ESWIN ROLANDO GAITAN ARIAS, al pago de la suma de MIL QUETZALES en concepto de responsabilidades civiles, conforme lo señala la ley de narcoactividad, con destino a los fondos privativos del Organismo Judicial, para que se utilicen en las actividades de investigación de los delitos a que se refiere esta ley, así

como a la persecución, sanción y readaptación social de quienes cometan dichos delitos.

La Sala fundamenta su fallo así: Que el fallo que profiere el juez a-quo, en contra de los procesados fundado en las declaraciones testimoniales de los agentes capturadores: José Domingo Lancerio y Antonio Ernesto Canel Monzón, quienesson contestes al afirmar que el día y hora de autos detuvieron a los encausados, teniendo en su poder hierba, que analizada por el Deparamento de Toxicología "Julio Valladares Marquez" de la Facultad de Ciencias Químicas y Farmacia de la Universidad de San Carlos de Guatemala, evidenció MARIHUANA, extremos constatados por el juez de la causa al practicar reconocimiento judicial.

Que es correcta la desestimación que el juez a-quo, hace del testimonio de Lidia Esperanza Marroquín, por no ser congruente con las constancias procesales, además de ser vagos y contradictorios, por lo que los que juzgaron en esa Instancia estiman que la conducta del endilgado es típica, antijurídica y culpable; y en tal sentido el fallo estudiado es correcto, imponiendo mantenerlo, con la única reforma indicada al inicio de este resumen.

RECURSO DE CASACION: El procesado EDWIN ROLANDO GAITAN ARIAS o ESWIN ROLANDO GAITAN ARIAS, con el auxilio del Abogado Fredy López Contreras, interpuso Recurso de Casación, manifestando que si bien son constitutivos

de delito los hechos probados en la sentencia, se cometió error de derecho en su calificación, y se funda en el artículo 745 inciso III del Código Procesal Penal, contenido en el Decreto 52-73 del Congreso de la República.

Fundamenta su tesis así:

1. La Sala no expresó clara y terminantemente cuáles son los hechos que consideró probados.

2. No fundamentó la calificación que hizo de los mismos, infringiendo los artículos 190 numeral IV, inciso c) y 193 del Código Procesal Penal -Decreto 52-73 del Congreso de la Repúblicaal haber condenado por el delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito; así mismo el 39 de la Ley contra la Narcoactividad, que determina el delito de Posesión para el Consumo el cual se adapta al hecho justiciable que se le imputa.

3. Según el recurrente, los hechos que se dieron por probados son: 3.1 Que le fueron incautadas seis bolsitas conteniendo "MARIHUANA". 3.2 Que es una cantidad razonable para el consumo inmediato. El recurrente concluye que aún utilizando esa cantidad en esas circunstancias, el producto de la venta que obtendría sería insignificante, no causando daño social, porque se trata de un hecho que no tiene ninguna trascendencia, por ser una insignificante cantidad. 3.3 A continuación señala que procede su absolución, ya que ni siquiera por la figura delictiva de POSESION PARA EL CONSUMO, conforme el artículo 39 de la Ley contra la Narcoactividad, se le puede condenar al no estar el hecho justiciable formulado con dichos elementos, ya que se violaría el debido proceso.

ALEGACIONES: El día de la vista, no se presentó ninguna alegación.

CONSIDERANDO: Que el recurso de casación que se examina fue interpuesto por motivo de fondo citando como caso de procedencia el contenido en el inciso III del artículo 745 del Código Procesal Penal, Decreto número 52-73 del Congreso de la República, el cual prescribe que habrá lugar a la casación de fondo cuando constituyendo delitos los hechos que se declaren probados en la sentencia se haya cometido error de derecho en su calificación. El recurso examinado no puede prosperar porque en la tesis que sustentó el recurrente dice que la sala sentenciadora, en el fallo impugnado no expresó clara y terminantemente cuáles son los hechos que consideró probados ni fundamentó su calificación. Como tal aseveración no refleja la realidad procesal y el recurrente no respeta los hechos que el tribunal sentenciador tuvo por probados, el recurso que se examina debe desestimarse porque el motivo por el cual se interpuso se circunscribe al error de derecho de la calificación de los hechos que se tuvieron por probados y que no van a ser motivo de discusión a través de la casación, tal y como lo pretende el recurrente.

CITA DE LEYES: Artículos citados y 193, 211 inciso IV, 259, 740, 741 inciso V, 754 y 759 del Código Procesal Penal; 74, 79 literal a), 141 literal c) y 142 de la Ley del Organismo Judicial.

PARTE RESOLUTIVA: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL: Con base en lo considerado, leyes citadas, declara

IMPROCEDENTE el Recurso de Casación interpuesto por EDWIN ROLANDO GAITAN ARIAS o ESWIN ROLANDO GAITAN ARIAS y se le impone una multa de quince quetzales (Q.15.00) que deberá hacer efectiva inmediatamente de notificado. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponde.(fs) Oscar Barrios Castillo, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia.--Julio Ernesto Morales Pérez, Magistrado Vocal Segundo.--Carlos Roberto Enríquez Cojulún, Magistrado Vocal Séptimo, --Manuel Alfonso Ramírez Villeda, Magistrado Vocal Décimo.-- Francisco Armando López Barrios, Magistrado Vocal

Undécimo.--ANTE MI: Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario.-