291-2015 17082015 MP

17/08/2015 – PENAL

291-2015

Doctrina CASACIÓN POR MOTIVO DE FONDO: Procedente la denuncia de violación del artículo 65 del Código Penal, si la Sala rebajó una pena de prisión, con el argumento de la inexistencia de circunstancias agravantes y al verificar la acusación y los hechos acreditados, se establece que la agravante en que se basó el tribunal de sentencia para elevar la pena por arriba del rango mínimo, está contenida en los hechos acusados y acreditados.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, diecisiete de agosto de dos mil quince. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, por medio de la Agente Fiscal de la Unidad de Impugnaciones, Alma Dinorah Moreno Escudero, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el diecisiete de febrero de dos mil quince, dentro del proceso seguido contra Aura Etelvina López Nájera y Lesli Susana Sazo Say por el delito de promoción o estímulo a la drogadicción. Actúa como abogada defensora pública de las procesadas, Zoila América Ordoñez González de Samayoa. No interviene querellante adhesivo. ANTECEDENTES A) De los hechos acreditados: “Usted AURA ETELVINA LÓPEZ NAJERA, fue aprehendida de forma

flagrante el día diecisiete de junio de dos mil trece siendo las diecinueve horas en el interior del hospital de la Policía Nacional Civil ubicado en la 12 avenida 10-38 zona 1, juntamente con Lesli Susana Sazo Say; por las agentes del sistema penitenciario Sindy Paola Pérez Pérez y Jeidy Yohana Damian toda vez que Usted Transportaba sin autorización legal en sus partes íntimas Droga Marihuana para ingresarla al centro preventivo para hombres de la zona dieciocho, siendo entregada usted a los agentes policiales Gilberto Pablo Otzoy y Víctor Hugo Carrillo Barrios de la subestación 12-36 zona 18, dichas agentes penitenciarias momentos antes cuando se encontraban en el área de revisión de rutina del centro preventivo para hombres de la zona 18 constataron que usted transportaba en su vagina a la altura del abdomen un bulto, motivo por el cual la trasladaron a usted hacia el hospital en donde usted voluntariamente sustrajo de sus partes íntimas un envoltorio de nylon color transparente conteniendo hierva (sic) seca de la droga Marihuana a los cuales un agente antinarcótico le realizo (sic) prueba de campo orientando a Positivo para droga Marihuana misma a la cual con fecha 4 de julio de 2013 al realizar le (sic) pruebas científicas y químicas por parte del perito del instituto Nacional de Ciencias Forenses dan como resultado POSITIVO PARA DROGA DENOMINADA MARIHUANA con un PESO DE TRESCIENTOS OCHENTA GRAMOS, droga la cual usted transportaba sin

autorización legal en sus partes íntimas (vagina) para ingresarla de esa forma, en el centro de detención preventiva para hombres de la zona dieciocho (…).” “Usted LESLY SUSANA SAZO SAY, fue aprehendida flagrantemente el día diecisiete de junio de dos mil trece siendo las diecinueve horas en el interior del hospital de la Policía Nacional Civil ubicado en la 12 avenida 10-38 zona 1, juntamente con Aura Etelvina López Najarro (sic) por las agentes del sistema penitenciario Sindy Paola Pérez Pérez y Jeidy Yohana Damian toda vez que Usted Transportaba sin autorización legal en sus partes íntimas Droga Marihuana con la intención de ingresarla al centro preventivo para hombres de la zona dieciocho, siendo entregada usted a los agentes policiales Gilberto Pablo Otzoy y Víctor Carrillo Barrios de la subestación 12-36 zona 18, las agentes del sistema penitenciario momentos antes cuando se encontraban en el área de revisión de rutina del centro preventivo para hombres de la zona 18 constataron que usted transportaba en sus partes íntimas a la altura de su abdomen un bulto, motivo por el cual la trasladaron a usted hacia el hospital en donde usted voltariamente sustrajo de su vagina un envoltorio de nylon color transparente conteniendo hierva (sic) seca de la droga Marihuana a los cuales un agente antinarcótico le realizó prueba de campo orientando a resultado Positivo para droga Marihuana, misma la cual con fecha 4 de julio al realizar le (sic) pruebas científicas y químicas por perito del instituto Nacional de Ciencias Forenses dan como resultado POSITIVO PARA DROGA DENOMINADA MARIHUANA

con un PESO DE TRESCIENTOS OCHENTA GRAMOS, droga la cual usted transportaba sin autorizaciónlegal en sus partes íntimas (vagina) con para (sic) la venta comercialización en el centro de detención preventiva para hombres de la zona dieciocho (…).” B) Del fallo de la jueza unipersonal del tribunal de sentencia. El diecinueve de febrero de dos mil catorce, la Jueza Unipersonal del Tribunal Cuarto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, condenó a las acusadas a tres años de prisión conmutables a razón de cinco quetzales por cada día de prisión y multa de cinco mil quetzales, por el delito de promoción o estímulo a la drogadicción. Para imponer la pena, la jueza argumentó que tomó en cuenta que la conducta de las acusadas se encuadra dentro de las agravantes especiales reguladas en el artículo 21 de la Ley Contra la Narcoactividad, Decreto número 48-92 del Congreso de la República de Guatemala, que establece: “Son agravantes especiales, en relación con los delitos comprendidos en esta ley, las siguientes: (…) b) Que el autor haya facilitado el uso o consumo de drogas en establecimientos de enseñanza, centros de protección y de recreación de menores, unidades militares o centros de reclusión o penitenciarios (…) En los casos anteriores, la pena podrá aumentarse hasta en el doble del máximo de la señalada al delito cometido.” La jueza consideró aplicable esta agravante, porque las acusadas pretendían ingresar droga al Centro Preventivo para Hombres de la Zona Dieciocho, centro de reclusión y rehabilitación. También estimó la concurrencia de la atenuante contenida en el artículo 22 de la Ley Contra la

esta agravante, porque las acusadas pretendían ingresar droga al Centro Preventivo para Hombres de la Zona Dieciocho, centro de reclusión y rehabilitación. También estimó la concurrencia de la atenuante contenida en el artículo 22 de la Ley Contra la Narcoactividad, Decreto número 48-92 del Congreso de la República de Guatemala, que indica: “Podrá rebajarse la pena hasta un cuarto del mínimo señalado en esta ley, en los casos siguientes: a) Cuando los autores (…), de manera espontánea ante juez competente, proporcionaran, más allá de su participación, información que contribuya al establecimiento de los delitos tipificados en esta ley o a la captura de sus autores (…)”, norma que guarda relación con el artículo 26 numeral 8 del Código Penal, Decreto número 1773 del Congreso de la República de Guatemala, que establece como circunstancia atenuante la confesión del procesado, si la hubiere dado en su primera declaración. En este caso, las acusadas al rendir su declaración ante la jueza unipersonal y antes de que se diligenciaran todos los medios de prueba, confesaron su participación en los hechos imputados, por lo que dicha atenuante debe tomarse en consideración al momento de fijar la pena. C) Del recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por la jueza unipersonal del tribunal de sentencia, las procesadas plantearon recurso de apelación especial por motivo de fondo. Denunciaron errónea aplicación del artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad, Decreto número 48-92 del Congreso de la

República de Guatemala, en relación con el artículo 65 del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, porque la jueza unipersonal de sentencia hace referencia a la rebaja de la pena por la atenuante contenida en el artículo 22 de la Ley Contra la Narcoactividad, Decreto número 48-92 del Congreso de la República de Guatemala, pero no la aplica, por el contrario, aumentó en un año el mínimo señalado en la ley para el delito de promoción o estímulo a la drogadicción. Consideran que la jueza aumentó en un año la pena mínima, cuando indica que la conducta de las acusadas encuadra dentro de las agravantes especiales reguladas en el artículo 21 de la Ley Contra la Narcoactividad, Decreto número 48-92 del Congreso de la República de Guatemala, asumiendo funciones que no le competen, al considerar elementos propios del juicio, para fundar en ellas su resolución. La pena a imponerles debió ser de dos años, en virtud que el Ministerio Público no imputó y menos probó circunstancias agravantes. Además, manifestaron que en aras del principio de favorabilidad, se debe considerar la aplicación del beneficio de la suspensión condicional de la pena. Solicitaron que se fije la pena en dos años de prisión y se les suspenda la misma. D) De la sentencia de la Sala de Apelaciones. La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en sentencia del diecisiete de

febrero de dos mil quince, acogió el recurso de apelación especial planteado por las procesadas y fijó la pena en dos años de prisión. Consideró que si bien las procesadas: “(…) confesaron de una forma espontánea su participación en el hecho endilgado, (…) dicha confesión no es completa en cuanto a los supuestos (del artículo 22 de la Ley Contra la Narcoactividad, Decreto número 48-92 del Congreso de la República de Guatemala), para que se les pudiera otorgar el beneficio solicitado, ya que no se establece que a través de dicha confesión se haya puesto en conocimiento de los órganos jurisdiccionales la información veraz que contribuya no solamente a la captura de otros autores, sino los propios planes de ejecución de esta clase de delitos, por lo que el juzgador de la instancia en ningún momento dejó de aplicar o aplicó erróneamente el referido artículo (…) En cuanto ala agravante especial contemplada en el artículo 22 de la Ley Contra la Narcoactividad, es necesario e indispensable que las circunstancias agravantes estén contenidas en el hecho por el que la fiscalía presenta acusación y se ofrezcan pruebas para acreditar la existencia de las mismas, ya que de esa manera, en la sentencia, dichas agravantes deberán formar parte de los hechos acreditados. Al verificar el contenido tanto de la acusación presentada por el Ministerio Público, como de los hechos acreditados por el juez sentenciador, no se verifica la existencia de alguna agravante y menos de la agravante especial a que hace referencia el citado juzgador, por lo que al verificarse dicha actividad procesal tampoco es procedente que el

juez sentenciador utilice la misma para aumentar la pena por dicha agravante (…) En cuanto a la Suspensión condicional de la pena que regula el artículo 16 de la mencionada Ley contra la Narcoactividad, se constata que tal y como se consignó con anterioridad en el hecho cometido no se verificaron atenuantes ni agravantes, pero en atención no solamente a la naturaleza del delito sino a la propia forma de ejecución en que se materializó el mismo, este tribunal considera que no es procedente la aplicación del citado beneficio procesal (…)” RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público, plantea recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala, que regula la procedencia del recurso: “Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto.” Denuncia la violación del artículo 65 del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, pues la Sala incurrió en infracción de la ley sustantiva, porque al declarar procedente el recurso de apelación especial presentado por las procesadas lo hizo interpretando equivocadamente el artículo denunciado como violado. Es evidente que la agravante a que hizo referencia la a quo en su fallo, se encuentra contenida en la acusación del Ministerio Público y probada en juicio, pues se acreditó que las procesadas “facilitan el uso o consumo de drogas en

centro de reclusión o penitenciarios”, por lo que no le asiste la razón a la Sala en cuanto a que no se verificó la existencia de alguna agravante. La Sala no realizó ningún análisis jurídico en cuanto al supuesto vicio material en que incurrió la jueza de sentencia, ni cómo dicho vicio tuvo influencia en la fijación de la pena; se observa ausencia total de razones que sustentan la decisión de la Sala de reducir la pena. El a quo dictó la pena respetando el rango permitido por la ley. Solicitó que se declare procedente el recurso de casación por motivo de fondo, se case la sentencia y se declare que las acusadas son autoras responsables del delito de promoción o estímulo a la drogadicción y se les condene a la pena de tres años de prisión conmutables, con abono de la prisión padecida. VISTA PÚBLICA Se señaló audiencia para la vista pública el diez de agosto del dos mil quince, a las trece horas. El Ministerio Público, al reemplazar su comparecencia por escrito, reiteró los extremos vertidos al plantear el recurso de casación. Las procesadas Aura Etelvina López Nájera y Lesli Susana Sazo Say, al reemplazar su comparecencia por escrito, solicitaron declarar sin lugar el recurso de casación planteado. CONSIDERANDO -ICuando se plantea un recurso de casación por motivo de fondo, el recurrente no entra a cuestionar los hechos fijados por el sentenciante, los que se consideran aceptados e inamovibles, con base en el principio

de intangibilidad de la prueba, el análisis jurídico se circunscribe a determinar si la conducta acreditada realiza o no los supuestos fácticos de la norma aplicada, y en su caso, aplicar la correspondiente o establecer su atipicidad. Queda fuera del juicio lógico del tribunal que conoce el recurso, las valoraciones probatorias y la fijación de los hechos por el sentenciante. En este caso, corresponde al Tribunal de Casación establecer si la pena impuesta por la Sala, es acorde a las constancias procesales y a la ley. -IIEl Ministerio Público argumenta que la Sala interpretó indebidamente el artículo 65 del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, al rebajar la pena impuesta por el a quo por considerar que ni en la acusación del Ministerio Público, ni en los hechos acreditados se verifica la existencia de alguna agravante y menos de la agravante especial a que hace referencia la jueza de sentencia.Al respecto, el artículo 21 de la Ley Contra la Narcoactividad, Decreto número 48-92 del Congreso de la República de Guatemala, establece: “Son agravantes especiales, en relación con los delitos comprendidos en esta ley, las siguientes: (…) b) Que el autor haya facilitado el uso o consumo de drogas en (…) centros de reclusión o penitenciarios (…) En los casos anteriores, la pena podrá aumentarse hasta en el doble del máximo de la señalada al delito cometido.” Y el artículo 388 del Código Procesal Penal, Decreto número 5192 del Congreso de la República de Guatemala, establece: “La sentencia no podrá dar por acreditados otros

hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y en el auto de apertura del juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezca al acusado.” En el presente caso, se acreditó que las acusadas fueron capturadas de forma flagrante, el diecisiete de junio de dos mil trece, cuando intentaban ingresar al Centro Preventivo para Hombres Zona Dieciocho, droga de la denominada marihuana, dentro de la vagina. Al verificar la acusación, se observa que en el hecho descrito, se menciona la circunstancia de que la droga iba a ser ingresada al centro de reclusión ya indicado, pero además la fiscalía tuvo el cuidado de incluir ese aspecto en su acusación como circunstancia agravante. Asimismo, de los hechos acreditados por la jueza de sentencia, también se extrae dicha agravante especial, por lo que Cámara Penal no comparte el argumento de la Sala de que no se verificó ninguna agravante. Cámara Penal, al analizar la sentencia impugnada, establece que la Sala rebajó la pena de prisión impuesta por la a quo, en un año, con el argumento de que no se verificó la existencia de alguna agravante, y menos de la agravante especial a que hizo referencia el juez de sentencia. Este tribunal reitera que no comparte dicho criterio, pues la fiscalía hizo mención de dicha agravante en su acusación, como puede verificarse en el reverso del folio cinco del escrito respectivo y dicha circunstancia (de facilitar el uso o consumo de droga a un

centro de reclusión o penitenciario) está contenida dentro de los hechos acusados y acreditados, lo que facultó al a quo para elevar la pena por arriba del rango mínimo y fijarla en tres años de prisión conmutables. Por lo considerado, este tribunal considera atendible el agravio denunciado por la fiscalía, por lo que debe casarse la sentencia impugnada e imponer a las acusadas, la pena de tres años de prisión conmutables a razón de cinco quetzales diarios, por el delito de promoción o estímulo a la drogadicción. Si bien el delito de promoción o estímulo a la drogadicción contempla tanto pena de prisión como de multa, en el presente caso, el reclamo del Ministerio Público se hizo en relación a la pena de prisión, por lo que este tribunal no se pronuncia en cuanto a la multa. Por lo expuesto, se advierte el agravio denunciado y se debe declarar procedente el recurso de casación por motivo de fondo planteado por el Ministerio Público, casar la sentencia y dictar la que corresponde. LEYES APLICABLES Artículos 12, 14, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 2, 3, 4, 5, 11, 11 Bis, 37, 50, 291, 292, 430, 431, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala; 10, 12, 36, 50, 51, 62 y 65 del Código Penal, Decreto

número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala; 1, 2, 9, 12, 15, 16, 21, 22 y 49 de la Ley Contra la Narcoactividad, Decreto número 48-92 del Congreso de la República de Guatemala; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 147 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas DECLARA: I. PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el diecisiete de febrero de dos mil quince. II. CASA la sentencia impugnada y se dicta la correspondiente. III. Las acusadas Aura Etelvina López Nájera y Lesli Susana Sazo Say, son penalmente responsables del delito de promoción o estímulo a la drogadicción, por el cual se les impone la pena de tres años de prisión conmutables a razón de cinco quetzales por cada día de prisión dejado de cumplir. IV. Se mantienen los demás pronunciamientos realizados por el sentenciante. NOTIFÍQUESE y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava, Presidenta de la Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.