295-2007 22012008 Lileana Zohari Pernilla Mejia vrs. Mario Roberto Calderon Avila

22/01/2008 – FAMILIA

295-2007

FAMILIA NUMERO: 295-2007. Of. 1º.

SALA REGIONAL MIXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DE

RETALHULEU. RETALHULEU, VEINTIDOS DE ENERO DEL AÑO DOS MIL

OCHO. EN APELACION y con sus antecedentes se examina la sentencia de fecha treinta de agosto del dos mil siete, proferida por el Juez de Primera Instancia de Trabajo y Previsión Social y de Familia de Retalhuleu, dentro del Juicio Ordinario de Divorcio, promovido por LILEANA ZOHARI PERNILLA MEJIA en contra de MARIO ROBERTO CALDERON AVILA. La parte actora actúa con la Dirección, Auxilio y Procuración de los Abogados EMY YOJANA GRAMAJO ROSALES y ELMER ADULFO MORALES ALVARADO. La parte demandada actúa con la Dirección, Auxilio y Procuración del Abogado OSEAS COLOP VICENTE.

RESUMEN DEL FALLO IMPUGNADO: El juez de primer grado, DECLARO: ””” I) Con lugar la EXCEPCION PERENTORIAS DE a) FALTA DE DERECHO DEL SEÑOR MARIO ROBERTO CALDERON AVILA PARA RECONVENIRME E IMPUTARME A MI LAS CAUSALES DE DIVORCIO POR SER EL, EL CAUSANTE DIRECTO DE LA SEPARACION; b) FALTA DE INDICACION, CLARIDAD Y PRECISION DE LA FECHA EN QUE SUCEDIÓ LA SEPARACION POR MAS DE UN AÑO Y QUE ES UNA DE LAS CAUSALES QUE ME IMPUTA EL RECONVINIENTE MARIO ROBERTO CALDERON AVILA; y, c) FALTA DE

INDICACION, CLARIDAD Y PRECISION DE LA FECHA EN QUE

POR MAS DE UN AÑO Y QUE ES UNA DE LAS CAUSALES QUE ME IMPUTA EL RECONVINIENTE MARIO ROBERTO CALDERON AVILA; y, c) FALTA DE

INDICACION, CLARIDAD Y PRECISION DE LA FECHA EN QUE SUPUESTAMENTE YO ABANDONE EL HOGAR EN FORMA VOLUNTARIA Y QUE ES LA OTRA CAUSAL QUE LE IMPUTA EL RECONVINIENTE MARIO ROBERTO CALDERON AVILA planteadas por la actora con respecto a la contra demanda interpuesta por el señor Calderón Ávila; II) Sin lugar las demandas ordinaria de divorcio planteadas por la señora Lileana Zahorí Pernilla Mejìa y el señor Mario Roberto Calderón Ávila; III) No hay condena al pago de las costas procesales; IV) NOTIFIQUESE””. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS NARRADOS CON DEFICIENCIA O INEXACTITUD: Las resultas del presente juicio se encuentran correctas lo que hace innecesario hacerle modificación, rectificación o ampliación alguna.

PUNTO OBJETO DEL PROCESO: La actora LILEANA ZOHARI PERNILLA MEJIA pretende por medio del presente juicio que se declare disuelto el vínculo matrimonial que lo une con el demandado MARIO ROBERTO CALDERON AVILA. El demandado MARIO ROBERTO CALDERON AVILA contesto la demanda en sentido negativo y al mismo tiempo planteo reconvención en contra de la parte actora, y pretende que se declaren sin lugar la demanda planteada ensu contra y con lugar la reconvención y como consecuencia disuelto el vínculo matrimonial que lo une con la actora.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS: A) Durante el periodo de prueba la actora LILEANA ZOHARI PERNILLA MEJIA aporto los siguientes medios de prueba:

matrimonial que lo une con la actora.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS: A) Durante el periodo de prueba la actora LILEANA ZOHARI PERNILLA MEJIA aporto los siguientes medios de prueba: a) Certificación del acta de matrimonio celebrado en la parte actora y la parte demandada, extendida por el Registrador Civil del municipio de Retalhuleu; b) Certificación de la partida de nacimiento de la menor MARIA XIMENA CALDERON PERNILLA extendida por el Registro Civil del departamento de Quetzaltenango; c) Certificación de la totalidad de las diligencias de violencia intrafamiliar inventariadas con el numero ochenta y uno guión dos mil cinco promovidas por la actora LILEANA ZOHARI PERNILLA MEJIA en contra del demandado MARIO ROBERTO CALDERON AVILA extendida por el Secretario del Juzgado de Primera Instancia de Trabajo y Previsión Social y de Familia de Retalhuleu; d) Cheque numero quinientos sesenta y uno y nota de rechazo del Banco Inmobiliario Sociedad Anónima de fecha catorce de abril del dos mil siete; e) Tres fotografías tomadas al demandado MARIO ROBERTO CALDERON AVILA; f) Declaración de parte del demandado MARIO ROBERTO CALDERON AVILA; g) Declaración testimonial de ARIEL ALEXANDER PERNILLA MEJIA.

Por parte del demandado MARIO ROBERTO CALDERON AVILA se aportaron los siguientes medios de prueba; a) Certificación del acta de matrimonio celebrado entre la parte actora y la parte demandada; b) Declaración de parte de la actora LILEANA ZOHARI PERNILLA MEJIA; c) Declaración testimonial de los señores MANUEL DE JESUS CIFUENTES SANTIZO y de JOSE ABIGAIL LOPEZ

ORDOÑEZ.

la actora LILEANA ZOHARI PERNILLA MEJIA; c) Declaración testimonial de los señores MANUEL DE JESUS CIFUENTES SANTIZO y de JOSE ABIGAIL LOPEZ

ORDOÑEZ.

DE LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES CONTENDIENTES: A) En la audiencia señalada para hacer uso del recurso de apelación interpuesto la actora LILEANA ZOHARI PERNILLA MEJIA manifestó que su demanda debió declarase con lugar, desde el momento en que promovió la presente demanda lo hizo sobre hechos reales y verdaderos, he invocó las causales que provocaron la separación con el demandado y por ende una inevitable reconciliación. Es evidente que el señor MARIO ROBERTO CALDERON AVILA en su reconvención ni siquiera cumple con lo que establece el articulo 106 del Código Procesal Civil y Mercantil solicitando que al dictarse sentencia se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto de su parte, y como consecuencia con lugar la demanda ordinaria de divorcio promovida en contra de la parte demandada y como consecuencia disuelto el vinculo conyugal que la une al señor MARIO ROBERTO CALDERON AVILA. Con lugar las excepciones perentorias interpuestas en contra de la reconvención, y como consecuencia sin lugar la reconvención formulada en su contra. B) El demandado MARIO ROBERTO CALDERON AVILA al hacer uso del recurso interpuesto expuso: que quedo probado dentrodel juicio que con la actora tienen mas de un año de estar separados, que cada uno viven en hogar distinto desde hace mas de un año, que la actora le daba malos tratos de obra y de palabra, lo amenazo en diversas ocasiones de muerte, y además ella le fue infiel, ya que tuvo relaciones amorosas con un individuo de

uno viven en hogar distinto desde hace mas de un año, que la actora le daba malos tratos de obra y de palabra, lo amenazo en diversas ocasiones de muerte, y además ella le fue infiel, ya que tuvo relaciones amorosas con un individuo de los apellidos Fernández Mendoza. C) Para el día de la vista señalada la actora LILEANA ZOHARI PERNILLA MEJIA manifiesta que es inexplicable que al declararse con lugar tal excepción perentoria con la cual el juzgado considera que el señor Calderón, y contradictoriamente se declara sin lugar las demandas ordinarias de divorcio planteadas por ella y la planteada por el demandado en su contrademanda; que el vinculo matrimonial que los une ya no reúne los fines establecidos por la ley, y no tiene ya razón de ser. D) Por su parte el demandado MARIO ROBERTO CALDERON AVILA expuso: que la reconvención planteada por èl en contra de LILEANA ZOHARI PERNILLA MEJIA debió de declararse con lugar porque dentro del juicio quedo probado que por culpa de la demandada se separaron, que ella abandono el hogar conyugal.

C O N S I D E R A N D O:

I. La dogmática jurídica sostiene que el recurso de apelación es el medio que permite a las partes llevar ante el tribunal de segundo grado el conocimiento de una resolución que se estima injusta o ilegal, para que la confirme, revoque o modifique. La apelación para que proceda es presupuesto necesario la existencia de un agravio causado a cualquiera de las partes de un proceso.

II. Tanto la parte actora, como la parte demandada interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. La parte actora manifiesta que ha quedado plenamente demostrado dentro del proceso la causa por la cual se solicita el divorcio con la declaración de parte del demandado; que se admitió la tacha de su único testigo y no se le dio valor probatorio a las diligencias de violencia intrafamiliar; que se dictó la sentencia en la forma que se hizo a pesar de haber demostrado que las causales invocadas son imputables al demandado. Por su parte el demandado manifiesta que quedo probado que cada una de las partes viven en hogar distinto desde hace más de un año, que fue la actora la que se fue del hogar conyugal; que quedo probado que la actora es la que se expresa mal del demandado que le deba malos tratos y que le insultaba. III. Esta Sala, al hacer el estudio del caso, llega a la conclusión que los recursos de apelación interpuestos deben ser declarados sin lugar por las siguientes razones: UNO. Con la certificación de la partida de matrimonio número ciento treinta y ocho folio trescientos setenta y ocho, del libro veinticinco de matrimonios, extendida por la Registradora Civil de la ciudad de Retalhuleu, se acredita el vínculomatrimonial que une a la parte actora y a la parte demandada. Con la certificación de la partida de nacimiento número trescientos sesenta y seis, folio trescientos sesenta y seis, del libro doscientos dieciséis extendida por el Registrador Civil de la ciudad de Quetzaltenango, de MARIA XIMENA CALDERON PERNILLA que es hija de la actora y del demandado, que nació el veinte de septiembre del dos mil dos en la ciudad de Quetzaltenango, y la edad que actualmente tiene.

la ciudad de Quetzaltenango, de MARIA XIMENA CALDERON PERNILLA que es hija de la actora y del demandado, que nació el veinte de septiembre del dos mil dos en la ciudad de Quetzaltenango, y la edad que actualmente tiene. Documentos a los cuales se les da pleno valor probatorio pues fueron extendidos de conformidad con la ley y no fueron redargüidos de nulidad o falsedad. DOS. La parte actora manifiesta que promovió juicio oral de fijación de pensión alimenticia en contra del demandado, el cual se inventario con el número doscientos doce diagonal dos mil cinco a cargo del oficial tercero; así como que también planteo juicio ejecutivo en la vía de apremio para el pago de las pensiones alimenticias en contra del demandado, a favor de la menor mencionada; pero no esta acreditado que los alimentos fijados a favor de la menor MARIA XIMENA CALDERON PERNILLA, estén suficientemente garantizados. TRES. La doctrina una de las clasificaciones que hace de las normas jurídicas es la que indica que unas son obligatorias o imperativas y otras facultativas o discrecionales. Unas lo son para todos los que intervienen en la relación jurídico procesal y otras para los juzgadores. CUATRO. El articulo 165 del Código Civil, preceptúa que si el divorcio se demanda por causa determinada, “…no podrá declararse la separación o el divorcio, mientras no estén suficientemente garantizadas la alimentación y educación de los hijos”. Es decir que si no están garantizados con suficiencia la alimentación y educación de los

hijos, ningún juez o tribunal puede declarar el divorcio por causa determinada. CINCO. En el caso que se estudia, no está acreditado que ninguna de las partes haya garantizado la alimentación de la hija menor de edad habida durante el matrimonio; por lo que por imperativo legal no se puede declarar el divorcio por causa determinada y se hace innecesario analizar los otros medios de prueba aportados durante la tramitación procesal y los agravios expuestos por los apelantes; debiendo en consecuencia declararse sin lugar los recursos de apelación interpuestos.

LEYES APLICABLES: ARTICULOS: 12, 47, 49, 203, 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala. 78, 153, 154, 155, 369, 370, 371, 375 del Código Civil. 26, 28, 29, 3l, 50, 5l, 61, 62, 63, 64,66, 67, 68, 69, 70. 71, 72, 73, 74, 75, 76,77, 78, 79, 96, 106, 107, 123, 126, 127, 128, 129, 177, 178, 186, 187, 572, 574, 602, 603, 604, 605, 606, 609, 6l0 del Código Procesal Civil y Mercantil. 1, 2, 3, 4, 5, 6,7, 8, 9, 10, 11, 16, 17, 19, 20 de la Ley de Tribunales de Familia.

88 inciso b), 141, 142, 142 Bis, 143, 148 de la Ley del Organismo Judicial.

PARTE RESOLUTIVA: Esta Sala con fundamento en lo considerado y leyes citadas, al resolver, DECLARA: SIN LUGAR, los recursos de apelacióninterpuesto por LILEANA ZOHARI PERNILLA MEJIA y por MARIO ROBERTO CALDERON AVILA en contra de la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia de Trabajo y Previsión Social y de Familia del departamento de Retalhuleu, de fecha treinta de agosto del dos mil siete, por lo que se CONFIRMA la sentencia apelada. Notifíquese y oportunamente con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes al juzgado de origen.

José Vidal Barillas Monzón, Magistrado Presidente; Flor de Maria Gálvez Barrios, Magistrado Vocal Primero; Antulio Guillermo Ochoa Longo, Magistrado Vocal Segundo. Marcia Dolores Salazar Rivera, Secretaria.