30041999 - CIVIL

30/04/1999 - CIVIL

Recurso de Casación No. 178-98 El recurso de casación interpuesto por ELVIRA ROPERTI CASTELVIZZI DE NEUTZE, en contra del auto de fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictado por la Sala Décimo Tercera de la Corte de Apelaciones.

DOCTRINA SUBMOTIVO: ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA (excepción previa de arraigo).

No puede prosperar el recurso de casación, cuando se plantea contra el auto que resuelve una excepción previa de arraigo, porque tal auto no tiene carácter de definitivo.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES: No incurre en violación de ley, la Sala que aprecia el Contrato de Capitulaciones Matrimoniales, como un contrato solemne, cuya escritura pública, debe llenar los requisitos esenciales que enumera el artículo 31 del

Código de Notariado. INSTRUMENTO PUBLICO (en relación con los incisos 1o. y 2o. del artículo 121 del Código Civil ). La Sala no incurre en interpretación errónea del artículo 121 incisos 1o. y 2o. del Código Civil, si en su sentencia aprecia que sus contenidos constituyen requisitos esenciales del instrumento público.

SUBMOTIVO: APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY (artículo 32 del Código de Notariado) No incurre en aplicación indebida del artículo 32 del Código de Notariado, la Sala que aplicó tal artículo porque se incurrió en la omisión del requisito esencial contenido en el inciso 5o. del artículo 31 del Código de

Notariado.

LEYES ANALIZADAS: Artículos: 117, 119, 121 y 130 del Código Civil; 31 y 32 del Código de Notariado; 621, incisos 1o y 2o, del Código Procesal Civil y Mercantil.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA CIVIL: Guatemala, treinta de abril de mil novecientos noventa y nueve. Se tiene a la vista para resolver, el recurso de casación interpuesto por Elvira Roperti Castelvizzi de Neutze, en contra del auto de fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictado por la Sala Décimo Tercera de la Corte de Apelaciones, dentro del juicio ordinario de nulidad absoluta de contrato promovido por la recurrente en contra de Enrique Juan Neutze Aycinena, ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia del Ramo Civil.

ANTECEDENTES: Elvira Roperti Castelvizzi de Neutze, planteó con fecha veintidós de abril de mil novecientos noventa y ocho, demanda ordinaria de declaración de nulidad absoluta de contrato, en contra de Enrique Juan Neutze Aycinena, conociendo de la misma el Juez Décimo de Primera Instancia del Ramo Civil. La demandante argumentó que, por medio de escritura pública número ochenta y tres, autorizada en esta ciudad el veintiséis de julio de mil novecientos ochenta y cinco, por el Notario Francisco José Palomo Tejeda, el demandado y ella, pretendieron formalizar el régimen económico de su matrimonio, porque como se evidencia del

contenido de dicho contrato éste se encuentra viciado de nulidad absoluta, ya que en la cláusula primera de dicho instrumento público, literalmente dice: "A) El señor Enrique Juan Neutze Aycinena declara que es propietario y poseedor de los bienes muebles, inmuebles y acciones que se describen y detallan perfectamente en su Estado Patrimonial y anexos, practicado el cinco de febrero del año en curso, mismo que será agregado a los atestados de mi protocolo del presente año..." Como se puede apreciar dicho instrumento público no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 121 del Código Civil, ya que no cumplió con lo exigido en el inciso 1o. de dicha norma, al no describir y detallar los bienes muebles, inmuebles y acciones que conforman su patrimonio, y el Notario autorizante ni siquiera incorporó como anexo el estado patrimonial al que hace referencia, para que formara parte de la propia escritura, aunado a esto la fecha de dicho estado patrimonial no corresponde con la fecha de otorgamiento de la escritura pública, ya que data de más de seis meses antes. El demandado Enrique Juan Neutze Aycinena, interpuso con fecha doce de mayo de mil novecientos noventa y ocho excepciones previas de: Incompetencia, demanda defectuosa, falta de personalidad, caducidad y arraigo, las cuales fueron declaradas sin lugar mediante auto de fecha veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación ante la Sala Décimo Tercera de la Corte de Apelaciones, el cual fue declarado con lugar

únicamente en lo que respecta a las excepciones de caducidad y arraigo, mediante auto identificado con laliteral "C" de fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho. Finalmente contra esta resolución se interpuso el recurso de casación que se conoce.

PUNTOS OBJETO DEL JUICIO: Que sea declarada la nulidad absoluta del contrato de capitulaciones matrimoniales celebrado entre Elvira Roperti Castelvizzi de Neutze y Enrique Juan Neutze Aycinena, contenido en la escritura pública número ochenta y tres, autorizada el veintiséis de julio de mil novecientos ochenta y cinco, por el Notario Francisco

José Palomo Tejeda.

RESUMEN DEL AUTO RECURRIDO: El veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, la Sala Décimo Tercera de la Corte de Apelaciones dictó auto identificado con la literal "C", en el que en su parte resolutiva dice: "Esta Sala, con fundamento en lo considerado y leyes invocadas, al resolver, CONFIRMA el auto apelado exclusivamente en cuanto a haberse declarado sin lugar las excepciones previas de incompetencia, demanda defectuosa y de falta de personalidad; y la REVOCA en lo relativo a haber declarado sin lugar las excepciones previas de caducidad y arraigo; al resolver de conformidad con la ley, se hace en la forma siguiente: Con lugar las excepciones previas de Caducidad y Arraigo....".

Para el efecto la Sala consideró: "De conformidad con los argumentos esgrimidos por el apelante, las constancias procesales, y en lo que para

el efecto prescriben las leyes que regulan los casos a dirimir, ésta Cámara establece que la resolución recurrida debe mantenerse en esta instancia sólo en lo que respecta a las excepciones previas de Incompetencia, demanda defectuosa y falta de personalidad, pero no en cuanto a las excepciones previas de Caducidad, y Arraigo, por las razones que a continuación se detallan: a) Lo que alega la actora en su memorial de demanda, son irregularidades legales en el faccionamiento del negocio jurídico contentivo del contrato de capitulaciones matrimoniales celebrado con el demandado, que según ella, genera su nulidad absoluta. Es una pretensión civil, no de naturaleza familiar como lo sostiene el incidentante, razón por la cual, el juzgador de primer grado, sí es competente para conocer de la demanda ordinaria de nulidad absoluta del instrumento público notarial ya referido; b)Las razones sustentadas por el excepcionante en relación a la excepción de demanda defectuosa, apuntan más a cuestiones de falta de legitimidad pasiva en el demandado, no a la inobservancia de las ritualidades formales que debe reunir el memorial de demanda, pues al examinarse ésta, se verifica que la demandante sí cumplió con todos los requisitos procesales contenidos en el artículo 61 del Decreto Ley 107, principalmente el contenido en su numeral cinco de donde se desprende que esas razones sustentadas, carecen de sólida sustentación legal; c) Si la actora compareció como parte interesada en el otorgamiento del instrumento público relacionado supra, obvio resulta que sí tiene legitimidad activa para comparecer a juicio en su calidad de demandante por lo que la excepción previa

de Falta de personalidad no puede prosperar; d) Si lo que pretende la actora es la nulidad absoluta de un instrumento público notarial es indudable que a tenor legal, su acción legal es imprescriptible, por lo que la tesis sostenida por el excepcionante no se encuadra a derecho. Pero si la acción de nulidad absoluta, de dicho instrumento notarial, fundamentada en que no se observaron para su eficacia legal, los supuestos jurídicos contenidos en el artículo 121 del Código Civil, señalándose para el efecto la omisión de las formalidades esenciales que tienen que contener los instrumentos públicos notariales; la posibilidad legal para demandar esa nulidad, debió ejercitarse dentro del término de cuatro años, según lo preceptuado por el Código de Notariado. Y siendo que la escritura número ochenta y tres, fue faccionada el veintiséis de julio de mil novecientos ochenta y cinco, por el Notario FRANCISCO JOSE PALOMO TEJEDA, y la demanda ordinaria de nulidad de ese instrumento notarial fue planteada hasta el veintitrés de abril del año que corre, la acción para pedir su nulidad, ya había caducado con exceso, de conformidad con el artículo 32 del Código de Notariado, por lo que la excepción previa de caducidad si debe ser acogida en esta instancia, y e) Consta en autos que la demandante ostenta la ciudadanía italiana, no así el demandado, pues se colige del oficio expedido por el Excelentísimo señor Embajador de Italia acreditado ante el país, que el demandado reúne los requisitos legales contemplados por la ley italiana para la obtención de esa nacionalidad; a la fecha no consta

que éste haya hecho uso de ese derecho. En consecuencia también es prosperable la excepción previa de arraigo invocada por el interesado, pues si bien es cierto que de acuerdo al Código de Derecho Internacional Privado esta excepción se encuentra excluida de conformidad con su artículo 383, también lo es que Italia no es país signatario de dicho cuerpo legal para beneficiarse de su contenido...".

ALEGACIONES: El día de la vista las partes alegaron lo pertinente a su derecho.

EL RECURSO DE CASACION: La señora Elvira Roperti Castelvizze de Neutze interpuso recurso de casación de fondo, contra el auto de fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictado por la Sala Décimo Tercera de la corte de Apelaciones, dentro del juicio ordinario de nulidad absoluta de contrato seguido en el Juzgado Décimo de Primera Instancia del Ramo Civil de este departamento. Invoca los submotivos de:A) Violación de ley, cita como infringidos los artículos 1301 del Código Civil y 46 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

B) Aplicación indebida de la ley, citó como infringido el artículo 32 del Código de Notariado. C) Interpretación errónea de la ley, citó como infringido el artículo 121 del Código Civil; y D) Error de hecho en la apreciación de la prueba, citó como infringido el inciso 2o. del artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil.

Sostiene las tesis siguientes:

""A, Submotivo de violación de ley. (inciso primero (1o.) del artículo seiscientos veintiuno (621) del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley ciento siete (107). A.I. La Sala al dictar el auto definitivo impugnado, violó lo dispuesto en el artículo un mil trescientos uno (1301) del Código Civil que dispone que "Hay nulidad absoluta en un negocio jurídico, ... por la ausencia o no concurrencia de los requisitos esenciales para su existencia. Los negocios que adolecen de nulidad absoluta no producen efecto ni son revalidables por confirmación". Al no aplicar al caso concreto e ignorar la Sala lo preceptuado en esta norma, incurrió en el submotivo que se alega, en virtud de que el negocio celebrado (capitulaciones matrimoniales) no nació a la vida jurídica y por consiguiente nunca produjo efectos en el mundo del derecho. El tratadista Guillermo Cabanellas, nos dice que "Nulidad Absoluta es la del acto que carece de todo valor jurídico, con excepción de las reparaciones y consecuencias que por ilícito o dañoso puede originar... La nulidad absoluta o nulidad estricta no admite confirmación". (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo IV. 14. Edición. Página 589). El contrato de capitulaciones matrimoniales se encuentra afectado por una causa de ineficacia y por consiguiente, adolece de nulidad absoluta y por ende es insubsanable y no surte efectos jurídicos entre las

partes ni con respecto a terceros por ser inexistente jurídicamente, al no concurrir en él los requisitos esenciales para su existencia; en tal virtud, al no aplicarse el artículo un mil trescientos uno (1301) del Código Civil, es procedente casar el auto dictado por el ad quem y dictar el ajustado a derecho. A.II. Por otra parte, el ad quem al acoger la excepción previa de arraigo, viola también el artículo 46 de la Constitución Política de Guatemala, que "establece el principio general de que en materia de derechos humanos los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno", toda vez que, ignorando por completo dicha norma, aplica el artículo ciento diecisiete (117) del Código Procesal Civil y Mercantil, sin apreciar que la misma perdió eficacia jurídica al establecerse en el Pacto Internacional de Derechos Cívicos y Políticos, en el artículo dos (2) lo siguiente: "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente pacto, sin distinción de... origen nacional, ... nacimiento o cualquier otra condición social" y en el artículo catorce (14) dispone: "Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia...", al cual Guatemala se adhirió con fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y dos, e Italia lo hizo desde el año mil novecientos setenta y

ocho, disposiciones éstas que tienen su origen en la Carta Internacional de los Derechos Humanos y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en cuanto a que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tiene como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican la protección internacional. Por lo anterior, en congruencia con lo dispuesto en nuestra Constitución Política de la República, sobre que en materia de derechos humanos los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno, procede casar el auto impugnado también por esta violación de ley"". ""B. Subcaso de aplicación indebida de la ley. (inciso primero (1o.) del artículo seiscientos veintiuno (621) del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley ciento siete (107). La Sala declara la procedencia de la excepción previa de caducidad, basándose en que ha transcurrido el plazo de cuatro años que determina el artículo treinta y dos del Código de Notariado. Indudablemente el ad quem ha incurrido en el presente caso, en aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo treinta y dos (32) del Código de Notariado, toda vez que éste no es aplicable al caso concreto, debido que el mismo lo es, cuando se invoca como causa de la nulidad del instrumento la omisión de las formalidades señaladas como esenciales por el artículo treinta y uno (31) del Código de Notariado, lo cual no ocurre en este caso, habida cuenta que se sustenta la nulidad absoluta

del instrumento público consistente en escritura pública número ochenta y tres (83), autorizada en esta ciudad el veintiséis de julio de mil novecientos ochenta y cinco, por el Notario Francisco José Palomo Tejeda, en que no reúne los requisitos establecidos en el Código Civil, que regulan claramente los que deben comprender las capitulaciones matrimoniales. Doctrinariamente la "Caducidad consiste en fijar de antemano el tiempo durante el cual puede un derecho ser ejercitado". Ese no es el caso que nos ocupa, ya que la tesis sustentada por la actora al ejercitar la acción para que se declare la Nulidad Absoluta consiste en que, al no haberse cumplido con los requisitos esenciales para la subsistencia del negocio a que se refieren las capitulaciones matrimoniales, el mismo no nació a la vida jurídica y por lo tanto no produjo ningún efecto. En otras palabras, ni la prescripción ni la caducidad tienen nada que ver en el presente caso, toda vez que de conformidad con la ley, hay nulidad absoluta en un negocio jurídico, por la ausencia o no concurrencia de los requisitos esenciales para su existencia, lo que determina que los negocios que adolecen de nulidad absoluta no han nacido a la vida jurídica y por lo tanto no producen efecto ni son revalidables por confirmación, siendo por ello procedente casar el auto impugnado.""""C. Submotivo de interpretación errónea de la ley que contiene el auto definitivo recurrido. (inciso primero

(1o.) artículo seiscientos veintiuno (621) del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley ciento siete (107). Al referirse a la excepción previa de caducidad, la Sala indica: "si lo que pretende la actora es la nulidad absoluta de un instrumento público notarial, es indudable que a tenor legal, su acción es imprescriptible, por lo que la tesis contenida por el excepcionante no se encuadra a derecho", Hasta aquí es lógico, ajustado a derecho y congruente con la demanda planteada por la presentada el análisis hecho por el ad quem; sin embargo, erróneamente y sin entender lo que claramente se expresa en la demanda al plantear la acción, que es precisamente el que se declare la nulidad absoluta del contrato; el ad quem agrega: "Pero si la acción de nulidad absoluta del dicho instrumento notarial, fundamentada en que no se observaron para su eficacia legal, los supuestos jurídicos contenidos en el artículo ciento veintiuno (121) del Código Civil, señalándose para el efecto la omisión de las formalidades esenciales que tienen que contener los instrumentos públicos notariales; la posibilidad legal para demandar esa nulidad, debió ejercitarse dentro del término de cuatro años, según lo preceptuado por el Código de Notariado...", Precisamente éste último análisis es determinante para que la Sala al decidir sobre la excepción previa de caducidad incurra en el submotivo de interpretación errónea de la ley, pues considera que al sustentarse la nulidad absoluta del instrumento público notarial en la

"omisión de formalidades esenciales que tienen que contener los instrumentos públicos, en este caso, los contenidos en el artículo ciento veintiuno (121) del Código Civil", erróneamente considera que los requisitos formales a que se refiere la citada norma -incisos primero y segundo (1o. Y 2o.) del artículo ciento veintiuno (121) del Código Civil-, dan lugar únicamente a demandar la nulidad de conformidad con lo previsto en el Código de Notariado, lo cual no es procedente. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, me permito transcribir el siguiente párrafo que obra en mi escrito inicial de demanda presentado ante el juez de los autos, que a la letra dice: "Doctrinaria y legalmente las capitulaciones se conciben en doble acepción, como negocio o acto jurídico previo a la celebración del matrimonio, y como instrumento o documento notarial en el que constan, relacionadas ambas acepciones con el patrimonio familiar. Estas capitulaciones dan vida y organizan el régimen económico del matrimonio, para su formalización se requiere el cumplimiento de los requisitos que hacen del acto todo lo más solemne posible. Esta solemnidad está contemplada en el artículo ciento veintiuno del Código Civil que requiere que consten en escritura pública y adicionalmente que se cumpla con detallar los bienes y las deudas de los contrayentes, por consiguiente, al ser un contrato solemne, la no concurrencia de los requisitos formales requeridos por la ley, inciden en su ineficacia jurídica".

Categóricamente el Código de Notariado establece cuales son las formalidades esenciales de los instrumentos públicos, por lo que debe interpretarse que la aplicación de las disposiciones contenidas en el Código de Notariado es procedente únicamente en el caso de que se invoque la omisión de tales formalidades señaladas como esenciales por dicho Código; evidenciándose el error de interpretación incurrido por el ad quem, al interpretar que los requisitos señalados en los incisos primero y segundo (1o. Y 2o) del artículo ciento veintiuno (121) del Código Civil, implica la aplicación de las normas contenidas en el Código de Notariado, no obstante tratarse de dos situaciones legales diferentes. Doctrinariamente se sostiene que "la interpretación errónea surge de un yerro de hermenéutica del juez al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene" (Jorge Cardozo Isaza. Manual Práctico de Casación Civil, Segunda Edición, Librería Temis Editorial, Bogotá Colombia, 1984. Página 92). Interpretar erróneamente un precepto legal es pues, en casación, aplicarlo al caso litigado por ser el pertinente pero atribuyéndole un sentido o un alcance que no le corresponde, por lo que debe ser casado el auto impugnado"". ""D. Subcaso de error de hecho en la apreciación de la prueba. (inciso segundo (2o.) del artículo seiscientos veintiuno (621) del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley ciento siete (107). D.I. Al inicio expuse a

esa Honorable Corte que el Juez Décimo de Primera Instancia del Ramo Civil, decidió no abrir a prueba el incidente de excepciones previas al considerar que se trataba de puntos de derecho, por consiguiente no se permitió a las partes aportar los medios de prueba que sustentasen sus respectivas proposiciones de hecho en cuanto a las citadas excepciones, sin embargo, al elevarse en apelación el expediente, la Sala Décimo Segunda de la Corte de Apelaciones, oportunamente al dictar el auto interlocutorio impugnado, incurrió en el error de atribuirle al oficio de fecha veintidós de mayo de mil novecientos noventa y ocho, acompañado por la presentada, una conclusión que no emana del mismo, al expresar en el renglones treinta y seis y treinta y siete de la segunda hoja del auto, lo siguiente: "a la fecha no consta que éste haya hecho uso de ese derecho". Dicho error se evidencia en virtud de que , no es en el referido oficio expedido por el excelentísimo Embajador de Italia acreditado en el país, en donde se expresa que el demandado no ha hecho uso del derecho de optar a la nacionalidad italiana, sino en el oficio expedido con fecha seis de julio de este año, por el Encargado de Negocios ad interim de la Embajada de Italia acreditada en Guatemala, y lo expresado por el dicho funcionario, que insisto no es el Excelentísimo señor Embajador de Italia, sino en Encargado de Negocios, en cuanto a que el demandado no había hecho uso de ese derecho, lo fue hasta la fecha de

expedición de tal oficio, o sea al seis de julio de mil novecientos noventa y ocho, y no al veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, que es la aseveración que hace la Sala en dicho auto y que es la fecha del auto interlocutorio impugnado, lo cual fue determinante para declarar sin lugar la excepción previa de arraigo interpuesta por el demandado, al atribuirle a dicho documento un contenido y alcance que no es el correcto, dando lugar a este submotivo alegado. D.II. Incurre también el ad quem en error de hecho en la apreciación de la prueba, al no apreciar el valor probatorio de la nota dirigida por el Excelentísimo Embajador de Italia acreditado en Guatemala, a mi abogada directora Licenciada Annabella Morfín Mansilla, de fecha dieciocho de agosto del presente año, aportada al juicio por la presentada al expresar mis alegatos el día de la vista señalado por la Sala dentro de la apelación del auto "C", en la cual consta que el excelentísimo Embajador Alessandro Serafini, acreditado como Embajador de Italia en Guatemala, expresa que "la legislación italiana no contempla que un ciudadano extranjero tenga que prestar fianza como requisito para comparecer en juicio en contra de un ciudadano italiano", a dicha nota por disposición legal contenidaen el artículo treinta y cinco (35) de la Ley del Organismo Judicial, esa Sala estaba obligada a otorgarle valor probatorio, en virtud de que dicha norma ordena: "Los tribunales guatemaltecos aplicarán de oficio, cuando

proceda, las leyes de otros Estados. La parte que invoque la aplicación de derecho extranjero o que disienta de la que se invoque o aplique, justificará su texto, vigencia y sentido mediante... Sin perjuicio de ello, el tribunal nacional puede indagar tales hechos, de oficio o a solicitud de parte, por la vía diplomática o por otros medios reconocidos por el derecho internacional". En el caso que nos ocupa, la presentada basada en lo dispuesto en la norma anteriormente transcrita, cumplió con acreditar ante la Sala, que en Italia no se exige a un extranjero prestar fianza como requisito para comparecer en juicio en contra de un ciudadano italiano, sin embargo, el ad quem incurrió en error de hecho al no asignarle valor probatorio a la nota antes relacionada, pese a que tenía la obligación legal de indagar aún de oficio tal extremo, violando también lo dispuesto en el artículo ciento veintisiete (127) del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley ciento siete (107) último párrafo, que obliga a los tribunales a apreciar el mérito de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, lo que finalmente fue decisivo para declarar la procedencia de la excepción previa de arraigo interpuesta por el demandado, por lo que deberá casarse también por este motivo el auto impugnado"". CONSIDERANDO I Que el recurso de casación que se examina está dirigido contra el auto de fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictado por la Sala Décimo Tercera de la Corte de Apelaciones, dentro del

proceso ordinario de declaración de nulidad absoluta de contrato, promovido por la señora Elvira Roperti Castelvizzi de Neutze contra el señor Enrique Juan Neutze Aycinena, que en su parte resolutiva, confirma el auto apelado exclusivamente en cuanto a declarar sin lugar las excepciones previas de incompetencia, demanda defectuosa y de falta de personalidad; y la revoca en lo relativo a las excepciones previas de caducidad y arraigo. Por razones técnicas del recurso de casación, se considera en primer lugar el submotivo invocado de error de hecho en la apreciación de la prueba. La recurrente manifiesta que "Dicho error se evidencia en virtud de que, no es en el referido oficio expedido por el excelentísimo Embajador de Italia acreditado en el país, en donde se expresa que el demandado no ha hecho uso del derecho de optar a la nacionalidad italiana, sino en el oficio expedido con fecha seis de julio de este año, por el Encargado de Negocios ad interim de la Embajada de Italia acreditada en Guatemala, y lo expresado por dicho funcionario..." en cuanto que el demandado no había hecho uso de ese derecho, lo fue hasta la fecha de expedición de tal oficio. Y también lo hace consistir, ""...al no apreciar el valor probatorio de la nota dirigida por el Excelentísimo Embajador de Italia acreditado en Guatemala, a mi abogada directora Licenciada Annabella Morfín Mancilla, de fecha dieciocho de agosto del presente año, aportada al juicio por la presentada al expresar mis alegatos el día de la vista señalada dentro de la apelación del auto "C"...lo que

finalmente fue decisivo para declarar la procedencia de la excepción previa de arraigo interpuesta por el demandado..."". Esta Cámara considera que al tenor del artículo 620 del Código Procesal Civil y Mercantil, el recurso de casación sólo procede contra las sentencias y autos definitivos de segunda instancia no consentidos por las partes, que terminen los juicios ordinarios de mayor cuantía. El auto impugnado que revoca y declara con lugar la excepción previa de arraigo, no llena esos requisitos, en cuanto a la excepción previa de arraigo, que no tiene efectos definitivos en cuanto a la litis. Por esta circunstancia no procede el error de hecho invocado y debe resolverse la improcedencia del recurso de casación interpuesto por el submotivo indicado.

CONSIDERANDO: II La recurrente invocó el submotivo de violación de ley, citó como infringidos los artículos 1301 del Código Civil y 46 de la Constitución Política de la República de Guatemala. En la tesis que sustenta, manifiesta: "que la Sala no aplicó al caso concreto tal precepto e ignoró lo preceptuado en esta norma, en virtud de que el negocio celebrado (capitulaciones matrimoniales) no nació a la vida jurídica y por consiguiente nunca produjo efectos en el mundo del derecho". La Sala sostuvo como argumento esencial en su decisión, que "...si la acción de nulidad absoluta, de dicho instrumento notarial, fundamentado en que no se observaron para su eficacia legal, los supuestos jurídicos contenidos en el artículo 121 del Código Civil, señalándose para el

efecto la omisión de las formalidades esenciales que tienen que contener los instrumentos públicos notariales; la posibilidad legal para demandar esa nulidad, debió ejercitarse dentro del término de cuatro años, según lo preceptuado por el Código de Notariado."..."Siendo que la escritura número ochenta y tres faccionada el veintiséis de julio de mil novecientos ochenta y cinco, por el Notario Francisco José Palomo Tejeda, y la demanda ordinaria de nulidad de ese instrumento notarial fue planteada hasta el veintidós de abril de mil novecientos noventa y ocho, la acción para pedir su nulidad ya había caducado en exceso de conformidad con el artículo 32 del Código de Notariado, por lo que la excepción previa de caducidad debe ser acogida en esta instancia." El problema jurídico en examen se plantea por la recurrente como un negocio jurídico nulo absolutamente, no obstante que en la petición de fondo de su demanda dice: "...I Que oportunamente al dictar sentencia se declare: I) con lugar la presente demanda ordinaria y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del instrumento público notarial que consiste en escritura pública número 83 autorizada en esta ciudad por el Notario Francisco José Palomo Tejeda el 28 de julio de 1985, y en consecuencia inexistente el contrato de capitulaciones matrimoniales celebrado entre la presentada y el demandado Enrique Juan Neutze Aycinena, en virtud de que en su otorgamiento no se c