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30/11/1977 - PENAL Recurso de casación interpuesto por Erwin Edgar Zambrano Castellanos, contra la sentencia dictada por la Sala Décima de la Corte de Apelaciones.

DOCTRINA: Es improcedente la casación cuando con los mismos argumentos se alega sobre errores de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: CÁMARA PENAL, Guatemala, treinta de noviembre de mil novecientos setenta y siete.

Para resolver, se tiene a la vista el recurso de casación interpuesto por Erwin Edgar Zambrano Castellanos, contra la sentencia dictada por la Sala Décima de la Corte de Apelaciones el veinticinco de agosto del año en curso, en el proceso seguido en su contra por el delito de homicidio. Los datos de identidad del procesado son los siguientes: veintinueve años de edad, guatemalteco, soltero, electricista, con residencia en esta capital. Acusaron Zoila Margarita Borrayo Molina de Mazariegos y el Ministerio Público y la defensa estuvo a cargo del Abogado Alfredo Eduardo Lurcen Barrios.

HECHOS MOTIVO DEL PROCESO: Al abrirse el juicio se señalaron al procesado los hechos justiciables siguientes: "que el cuatro de octubre de mil novecientos setenta y seis a eso de las veintitrés horas con cuarenta minutos, dio muerte de un disparo al

señor Roberto Borrayo Molina, frente a la cafetería "El Antojito", situada en la veintiséis calle número veintitrés guión treinta y cuatro de la zona cinco, dándose posteriormente a la fuga juntamente con un

individuo no identificado y dos mujeres, también desconocidas, que lo acompañaban".

SENTENCIA RECURRIDA: La Sala Décima de la Corte de Apelaciones, conoció por recurso de apelación, de la sentencia dictada por el Juez Sexto de Primera Instancia de lo Penal que absolvió a Erwin Edgar Zambrano Castellanos, del hecho que le fue señalado, por falta de prueba y no estar demostrada su participación en el proceso; consideró que aun cuando el enjuiciado, tanto en su declaración indagatoria como en el pronunciamiento sobre el hecho justiciable la negó y que del análisis integral de las actuaciones estima que hay suficientes indicios, debidamente probados, que hacen concluir indefectiblemente en el sentido de que el encartado si fue el autor de la muerte violenta del señor Roberto Borrayo Molina, convencimiento a que llegó por medio de la prueba presuncional que se integra con los indicios siguientes plenamente probados: a) el informe médicolegal que establece la muerte violenta de la víctima causada por un proyectil que siguió la dirección de izquierda a derecha disparado más allá de cincuenta centímetros del cuerpo del sujeto; b) la confesión del procesado en cuanto a la circunstancia de que el día y hora de autos estuvo en la cafetería "EL Antojito" y saludó al señor Roberto Borravo Molina, que posteriormente llegó a despedirse de él y se retiró y que momentos después escuchó una detonación y al salir a ver qué sucedía se enteró de que en la banqueta frente a la cafetería

estaba tirado su amigo Roberto Borrayo Molina, boca abajo, en una poza de sangre y entonces le dijo a su compañero Oscar Armando: Vos ya mataron a Roberto; c) la declaración del testigo Roberto Felipe Monroy Martínez, que afirma haber visto al procesado la noche y hora de autos con un revólver en la mano con posterioridad a los disparos de arma de fuego; que el testigo fue oído en el lugar de los hechos por el Juez instructor y manifestó que vio a la persona que mató al señor; que el testigo mantuvo su dicho e identificó al individuo que había visto el día de los hechos con el revólver en la mano, agregando que nunca lo había tratado y que lo conocía "sólo de palabra"; d) la prueba de los dermonitratos que dio resultado positivo en cuanto al enjuiciado y haberse establecido que el arma que portaba había sido disparada recientemente, lo que no puede desechar se en forma absoluta por el hecho de que haya informado que antes del hecho el encartado hizo prácticas de tiro al blanco; c) que si bien es cierto que el encartado aportó los testimonios de Alfonso Rosales Maldonado y José Adolfo Monzón Castellanos, para demostrar que al momento de los disparos se encontraba en el interior de la cafetería, también lo es que dichos testigos no concurrieron a la diligencia de declaración mediante llamamiento especial, lo que legalmente hace demeritar los efectos probatorios de tales deposiciones, con estos indicios que estimó plenamente probados, consideró que se cuenta con presunciones graves y precisas por su vinculación lógica de antecedente a consecuencia,

llevando al ánimo judicial la certeza de que el sindicado es el autor de la muerte de Roberto Borrayo Molina, por lo que revocó la sentencia absolutoria dictada en primera instancia; declaró que Erwin Edgar Zambrano Castellanos, es responsable del delito de homicidio simple cometido en la persona de Roberto Borrayo Molina y le impuso la pena de diecisiete años de prisión inconmutable con todas las demás accesorias correspondientes.

RECURSO DE CASACIÓN: El reo interpuso recurso de casación por razón de fondo, contra la sentencia relacionada, invocando como caso de procedencia error de derecho en la apreciación de la prueba y error de hecho en la apreciación de la misma, desarrollando su tesis en la siguiente forma: 1) Aseguró el recurrente que la Sala Décima de la Corte de Apelaciones incurrió en error de derecho al asignar a la declaración del procesado la calidad de confesión y como consecuencia considerarla como prueba indirecta presuncional, plenamente probada, sin que aparezca que él haya aceptado el hecho punible que se le atribuye por lo que al hacer tal calificación de su declaración, la Sala incurre en error de derecho en la apreciación de la prueba e infringió los artículos 489 numerales IV y VII y 496 del Código Procesal Penal, toda vez que en su declaración no aceptó haber participado en el hecho punible que se le imputó; que analizados los términos de su declaración no contienen manifestación o reconocimiento de haber participado en hecho propio en su contra que le perjudique, pero que la Sala tuvo esa manifestación como confesión

impropia y la valoró como prueba; que una confesión de esta naturaleza, según el artículo 496 del Código Procesal Penal, debe seguir el mismo régimen de la confesión o sea que debe ser hecho propio, en su contra, con pleno conocimiento y sin apremio, que sea sobre hechos que el inculpado conozca directamente por sus sentidos y no por referencias o inducciones; que sus declaraciones no contienen hechos propios que le perjudiquen por lo que al haberla tenido como declaración impropia la Sala sentenciadora infringió los artículos 489 en sus incisos IV y VII y 496 del Código Procesal Penal e incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba; que al fundamentar su condena con base en un indicio que no está debidamente probado, se ha violado el inciso I del artículo 596 del Código Procesal Penal, así como los artículos 498 y 500 de mismo cuerpo de ley y expresó que la Sala se contradice, cuando ha tenido antes en cuenta que "el sindicado tanto en su declaración indagatoria como en el pronunciamiento sobre el hecho justiciable negó su participación". 2) Adujo el recurrente que la Sala Décima de la Corte de Apelaciones incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba al asignar a la declaración del testigo Jorge Felipe Monroy Martínez, la calidad de indicio y considerarlo como testigo idóneo y sin tacha legal y tiene por probado con dicha declaración que fue el procesado el que la noche de los hechos mató al señor Borrayo Molina, lo cual deduce la Sala por la

manifestación que hizo el testigo de que vio, la noche y hora que constan en autos "con un revólver en la mano, posteriormente al escuchar los disparos de arma de fuego", "a la persona que mató al señor y que era de poca estatura, gordo, canche, con una pistola en la mano" y que durante el período probatorio identificó al individuo que había visto el día de los hechos con el revólver en la mano; que la Sala Décima de la Corte de Apelaciones al generar de ello un indicio hizo caso omiso de las elementales reglas de la sana crítica, incurriendo en error de derecho en la apreciación de la prueba, con violación del artículo 638 del Código Procesal Penal; que se tuvo como válida tal declaración a pesar de que el testigo no dice haber visto o hacer los disparos al fallecido; que la Sala teniendo en cuenta todas las circunstancias del hecho, no debió asignarle al testigo mencionado la calidad de presencial -y de acuerdo con la lógica tiene que concluirse que el solo hecho de ver a una persona con el revólver en la mano no conduce a tener por cierto que habiéndose verificado hechos por disparos de arma de fuego, esa persona sea quien los haya realizado y como consecuencia sea la autora de aquellos hechos; que tal testigo no ha dicho que haya visto al sindicado hacer los disparos y tampoco que tales disparos se hayan hecho contra el fallecido y más aún que el procesado como agente de la autoridad tiene derecho a portar su arma, lo que aceptó, pero no aparece en ninguna

actuación que haya hecho uso de ella y menos que la haya sacado, que la Sala razonó equivocadamente al respecto y por ello incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba e infringió el artículo 638 del Código Procesal Penal. Agrega que el mismo testigo habla de disparos pero que en las actuaciones no se dice de más de un disparo que fue el que mencionó el recurrente que había oído cuando se encontraba en el interior de la cafetería y que le hizo salir a la calle, lo que también refirieron los señores Alfonso Rosales Maldonado y José Adolfo Monzón Castellanos y que se corrobora con el informe médicolegal de la autopsia; que al no aparecer probado el hecho de los disparos, como indicó el testigo, se da una notoria contradicción para configurar el indicio por tratarse de circunstancia que no está debidamente acreditada en autos y que por lo mismo no es conocida y como consecuencia señala la infracción de los artículos 638, 498 y 500 del Código Procesal Penal. Continuó haciendo el examen del dicho del testigo Monroy Martínez, en cuanto a sus expresiones de no conocerlo, sino solamente de palabra, de que habían sido disparos y de que no fue apreciada de conformidad con las reglas de la sana crítica, cometiéndose por la Sala sentenciadora error de derecho en la apreciación de la prueba por cuanto que de la declaración relacionada configuró un indicio, cuando esa declaración no se encuentra ajustada a la verdad por ser imprecisa y reticente y haberse olvidado el principio

de favorabilidad y el de que debe presumirse su inocencia, por lo que estimó violados los artículos 638, 653, 654 inciso VI y 700 del Código Procesal Penal, tanto más cuanto que la ley establece que sólo se puede integrar prueba presuncional de las declaraciones con tacha relativa y no de tacha absoluta como ocurre con Monroy Martínez. 3) Expresó el recurrente que la Sala sentenciadora incurre en error de derecho en la apreciación de la prueba al tener como indicio plenamente establecido el que se refiere a la prueba de los dermonitratos que se le practicara, porque con esa consideración se establece el desprecio del informe del Cuerpo de Detectives de la Policía Nacional que indica que, antes del suceso que dio origen al proceso, el enjuiciado había asistido a prácticas de tiro al blanco; que entregó el equipo completo; que ese documento hace plena prueba por habersido emitido por un funcionario en el ejercicio de su cargo lo que debió haberse apreciado y darle valor probatorio "y por el contrario al darle validez a la prueba de los dermonitratos y más concretamente al informe emitido por el Jefe del Gabinete de Identificación y Experto de los Tribunales de Justicia, de dieciocho de octubre de mil novecientos setenta y seis, incurrió en el error señalado porque le da el carácter de indicio, sin que el mismo aparezca como medio de prueba o investigación como exige el artículo 500 del Código Procesal Penal, por lo que debe estimarse infringida esta norma de estimativa probatoria, debido a que la Sala no reparó en la circunstancia de que dicho requerimiento se llevó a cabo por solicitud que en oficio hizo

el Juez de Primer Grado sin que se haya hecho nombramiento por resolución alguna, sin discernimiento de cargo y sin que se haya ratificado, con infracción de los artículos 463 párrafo segundo, 467, 469 y 673 del Código Procesal Penal. Debe considerarse, dice el recurrente, que en cuanto a este supuesto indicio, se incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba, violando el artículo 63 del Código Procesal Penal, por no haberse observado en su apreciación las reglas de la sana crítica, tanto más cuanto que se menciona informe del Jefe del Departamento de Detectives que no existe en autos, en vez de informe del Jefe del Cuerpo de Detectives de la Policía Nacional, y por todo lo expuesto asegura el recurrente que la Sala infringió también el artículo 643 inciso II del Código Procesal Penal. 4) Manifestó el recurrente que la Sala Décima de la Corte de Apelaciones incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba al de meritar los efectos probatorios de las deposiciones de Alfonso Rosales Maldonado y José Adolfo Monzón Castellanos, porque dichos testigos no concurrieron a la diligencia de declaración mediante llamamiento especial, pero al hacer tal razonamiento asigna a los testigos la calidad y condición de sujetos procesales y les aplica una sanción que no les corresponde y como les asigna una condición y calidad que no tienen y no se aprecia su valor probatorio de conformidad con la lógica y la experiencia la Sala además de vedar la legítima defensa, infringió los artículos 436 último párrafo, 644, 668,

653, 654 incisos III y VIII 428, 429, 638 del Código Procesal Penal. 5) La Sala Décima de la Corte de Apelaciones, expresó el encausado, aduce que los indicios plenamente probados, que analizó, forman prueba indirecta presuncional que hacen concluir indefectiblemente de que el enjuiciado fue el autor de la muerte de Roberto Borrayo Molina, pero tales indicios no llenan las elementales exigencias que la ley señala, porque ni uno de los hechos o circunstancias enunciadas por la Sala constituyen por si un indicio, porque no están acreditados con un signo aparente y probable para demostrar que él fue el responsable de aquel acto ilícito, por lo que la Sala incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba infringiendo los artículos 498, 505 incisos II y III y 506 del Código Procesal Penal. ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA: El recurrente señaló, asimismo error de hecho en la apreciación de la prueba por parte de la Sala, porque estima, en primer lugar, el equívoco cometido al asignarle a la prueba de los dermonitratos la calidad de indicio, para integrar presunciones en su contra, cuando dicho expertaje fue realizado por el Jefe del Gabinete de Identificación y experto de los Tribunales de Justicia y se omitió sin haberse cumplido con las más elementales exigencias y requisitos de nuestro ordenamiento procesal penal, como son notificar a los interesados el nombramiento de experto, designación, aceptación, discernimiento del cargo y demás establecidos por la ley, habiendo utilizado dicho informe para establecer que se obtuvo resultado positivo y de

que el arma que portaba había sido disparada en fecha reciente y no tomó en cuenta lo relativo a que el encartado días antes había hecho práctica de tiro al blanco, todo lo que demuestra la equivocación de la Sala, siendo evidente, además, la equivocación al decir que el informe del Jefe Policíaco lo emitió el Departamento de Detectives, lo cual no obra en autos. Agregó que también debe estimarse como error de hecho en la apreciación de la prueba, el no haberse tomado en cuenta ni hacerse mención siquiera de la diligencia de reconocimiento judicial que practicó el Juez de Primer Grado durante el período de prueba, la que permite demostrar de modo evidente la equivocación de la Sala al tomar como indicio para integrar presunción la declaración de Jorge Felipe Monroy Martínez, la que adolece de falsedad al haber indicado que había visto al hechor con el revólver en la mano a una distancia de veinticinco a treinta metros y que en dicha diligencia se constató que del lugar donde estaba el referido testigo al lugar donde ocurrieron los hechos sólo hay siete metros aproximadamente. Verificada la vista, procede resolver.

CONSIDERANDO: Al atacar los hechos que la Sala tiene por probados para deducir su culpabilidad, el recurrente acusa error de derecho en la apreciación de la prueba al asignarle la calidad de confesión a su declaración, sin que hubiera aceptado la ejecución del hecho punible que se le atribuyó: efectivamente, la Sala tuvo por probada, con la confesión del acusado, la circunstancia de su encuentro con el ofendido momentos antes de que escuchara

la detonación y de que se enterara de su muerte, entendiéndose que los hechos que pueden perjudicar al declarante no deben ser necesariamente los típicos que configuren la esencia del justiciable, sino también aquellas circunstanciales que teniendo relación con el mismo condyuvan a estructurarlo; de donde la Sala no violó los artículos 489, incisos IV y VII y 496 señalados por el recurrente al valorar la prueba indicada, todos del Código Procesal Penal.Expuso el interesado que el Tribunal sentenciador cometió el mismo error al valorar la prueba del testigo Jorge Felipe Monroy Martínez, porque "le asigna a dicho señor una manifestación o sentido en su declaración que realmente no tiene y que se debe deducir del conjunto de lo declarado, que no se quiso o no se pudo tomar y ver de parte de la Sala", vicio que, de darse, constituiría error de hecho y, por otra parte, la argumentación hecha en forma conjunta con la de error de derecho impide a esta Cámara verificar el examen comparativo de rigor, tanto más cuanto que no es revisable en casación la deducción que hace el juzgador de los hechos que se dan por probados, criterio que ha sustentado en reiterados fallos. Al impugnar la prueba de los dermonitratos, el interesado señaló el "desprecio" de la Sala del informe emitido por el Jefe del Cuerpo de Detectives de la Policía Nacional al remitirse el informe del Departamento de Detectives "que no existe en autos", por lo que al darle valor probatorio a lo que no está conceptuado como medio de prueba y no tomar en cuenta el documento aludido, afirma que la Sala violó la ley que indica en el

recurso. De manera que al acusar error de derecho en la apreciación de esa prueba y argumentar simultáneamente en la forma explicada, el presentado incurrió en el mismo vicio apuntado en el párrafo que antecede, por lo que tampoco puede esta Cámara realizar el examen de fondo correspondiente. Manifestó el presentado que la Sala demeritó los efectos probatorios de los testigos Alfonso Rosales Maldonado y José Adolfo Monzón Castellanos, porque no concurrieron a la diligencia de declaración mediante llamamiento especial, infringiendo la ley que indica en el memorial de interposición del recurso, pero es de advertir que el testigo puede ser llamado a declaración mediante este medio de prueba y su ausencia, sin justa causa, puede también ser tenida por el juzgador como condición desfavorable, razones por las que la Sala no violó la ley citada en este aspecto del recurso. II Adujo también el recurrente que la Sala incurrió en error de hecho al asignar a la prueba de los dermonitratos la calidad de indicio, cuando dicho expertaje fue realizado sin haberse cumplido con las elementales exigencias y requisitos del ordenamiento procesal penal. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el error denunciado no es precisamente de hecho en la apreciación de la prueba, como el recurrente indica, sino en todo caso sería de derecho y como se alegó al hacerse la censura relativa al error de derecho en la apreciación de la prueba, esta Corte no puede hacer pronunciamiento alguno porque le está vedado suplir los vicios o defectos en que incurren los recurrentes, ya

que no es técnicamente admisible alegar la misma circunstancia, como error de hecho y de derecho, simultáneamente. III También se señaló por el recurrente error de hecho en la apreciación de la prueba, porque la Sala omitió el examen del reconocimiento judicial practicado por el Juez de Primera Instancia que conoció del proceso, omisión que, a su juicio, demuestra su equivocación, pero al respecto precede estimar que si bien es cierto que se incurrió en tal omisión, ésta no incide en el resultado de la casación de estudio; en virtud de lo considerado debe declararse sin lugar el recurso.

LEYES APLICADAS: Las citadas y artículos 182, 193, 740, 753, y 759 del Código Procesal Penal; 38 inciso 2o., 157, 158 y 183 de

la Ley del Organismo Judicial, POR TANTO, La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, declara improcedente el recurso de casación interpuesto por Erwin Edgar Zambrano Castellanos, a quien impone la multa de veinticinco quetzales que deberá hacer efectiva inmediatamente de notificado y que en caso de insolvencia conmutará con detención corporal a razón de un día por cada quetzal no pagado. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes. (Fs.) H. Hurtado A.-H. Pellecer Robles.-Rafael Bagur S.-Luis René Sandoval.-C. A. Corzantes M.-Ante mi: M. Álvarez Lobos.