304-2003 17032004 Ingenio Magdalena Sociedad Anonima

17/03/2004 – CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE CASACIÓN: 304-2003

Recurso de casación interpuesto por INGENIO MAGDALENA, SOCIEDAD ANÓNIMA, a través de su representante legal, Luis Fernando Leal Toledo, contra la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo el veintitrés de mayo de dos mil tres. DOCTRINA INCONSTITUCIONALIDAD EN CASO CONCRETO: (Artículo 118 del Reglamento de la Ley General de Electricidad) a) La garantía nullum crimen, nullum poena sine lege contemplada en el artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala, es un principio penal elevado a categoría constitucional, por el cual se establece que únicamente la ley es fuente del derecho penal. Por lo tanto dicha garantía no abarca las infracciones de tipo administrativo que pueden estar contenidas en Reglamentos emitidos por el Presidente de la República en el ejercicio de las funciones que le reconoce la propia Constitución Política. b) El Congreso en el uso de la facultad legislativa que le confiere el artículo 157 de la Constitución Política de la República de Guatemala, puede disponer que determinadas instituciones contempladas en la ley sean desarrolladas por su Reglamento. c) No violenta el principio de jerarquía constitucional, la disposición reglamentaria que no contraviene la ley que le dio origen, ni la Constitución Política de la República de Guatemala.

VIOLACIÓN DE LEY: a) No viola por omisión los artículos 4 y 40 del Reglamento del Administrador del

Mercado Mayorista; 6 y 44 de la Ley General de Electricidad; y 36 inciso f) de la Ley del Organismo Judicial, la Sala sentenciadora que afirma que la parte generadora en un contrato existente de suministro de energía eléctrica antes de la vigencia de la Ley General de Electricidad (Decreto 93-96 del Congreso de laRepública), y su Reglamento, está sujeta al pago de las transacciones de desvío de potencia, pues su obligación es derivada de su participación en el Mercado Mayorista, y no de una modificación de las estipulaciones contractuales previamente establecidas. INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY: No incurre en este submotivo la Sala que interpretando correctamente el contenido de los artículos 50 y 73 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, en el sentido de que el precio de los desvíos de potencia deben determinarse de conformidad con las normas de coordinación comercial, aplica un Acuerdo en el que fue parte el propio demandante que suple temporalmente dichas normas aún no emitidas.

LEYES ANALIZADAS: Artículos: 17, 44 y 157 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 6 y 44 de la Ley General de Electricidad; 4, 40, 50 y 73 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista; letra f) del artículo 36 de la Ley del Organismo Judicial.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA CIVIL: Guatemala, diecisiete de marzo de dos mil cuatro. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación interpuesto por

INGENIO MAGDALENA, SOCIEDAD ANÓNIMA, a través de su representante legal Luis Fernando Leal Toledo, contra la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo el veintitrés de mayo de dos mil tres, dentro del proceso contencioso administrativo promovido por el recurrente contra el Ministerio de Energía y Minas. ANTECEDENTES I.- EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO: El veintitrés de abril de dos mil uno, la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, dictó resolución por medio de la cual impuso a Ingenio Magdalena, Sociedad Anónima, una multa de treinta y nueve mil doscientos quince quetzales (Q39,215.00), por no haber hecho efectiva la cantidad de setenta y seis mil seiscientos cincuenta y cuatro punto noventa y seis dólares ($76,964.96), en concepto de transacciones de desvío de potencia realizadas durante el período comprendido del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho al veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y nueve, cantidad requerida por el Administrador del Mercado Mayorista; estableciendo, además, que en un plazo perentorio se hiciera pago, tanto de la cantidad requerida, como la multa impuesta. Contra esta resolución Ingenio Magdalena, Sociedad Anónima, interpuso recurso de revocatoria. El cual una vez substanciado como corresponde, fue declarado sin lugar por el Ministerio de Energía y Minas, en resolución número dos mil seiscientos cuarenta de fecha ocho de agosto de dos mil uno.

II. PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: El veintinueve de noviembre de dos mil uno, Ingenio Magdalena, Sociedad Anónima, interpuso proceso contencioso administrativo contra esta última resolución, ante la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, concretamente sosteniendo lo siguiente: a) que se violó el debido proceso al aplicar el contenido del artículo 85 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, pues esta disposición equivale a una condena anticipada a los participantes del Mercado Mayorista, obligándolos al cumplimiento del pago de una cantidad con base a una resolución que no se encuentra firme y que es susceptible de revisión por medio de los procesos que establece el Reglamento de la Ley General de Electricidad, la Ley de lo Contencioso Administrativo y las leyes que establecen los recursos extraordinarios de casación o el amparo; b) La violación de la garantía “nullum penae sine previa lege”, ya que la Ley General de Electricidad no tipifica los actos o conductas que den lugar a la imposición de infracciones, sino es su reglamento; c) La Comisión Nacional de Energía Eléctrica no tiene facultades para ordenar al Mercado Mayorista de Electricidad que suspenda a mí representada en la operación comercial dentro del Mercado Mayorista; d) La resolución número CNEE quince-noventa y nueve emitida por laComisión Nacional de Energía Eléctrica de fecha catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve, estableció el procedimiento a utilizarse para el cálculo de las transacciones económicas de desvíos de potencia a partir del

quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, pretendiendo, entonces, la aplicación retroactiva de un procedimiento de cálculo de desvíos de potencia. El Ministerio de Energía y Minas al contestar la demanda lo hizo en sentido negativo, pretendiendo fundamentalmente que se declare sin lugar el proceso contencioso administrativo y que se confirmara la resolución cuestionada. La Procuraduría General de la Nación también contestó la demanda en sentido negativo y pidió se declarara sin lugar el proceso contencioso administrativo planteado. La referida Sala dictó sentencia el veintitrés de mayo de dos mil tres, declarando sin lugar el proceso contencioso administrativo promovido por Ingenio Magdalena, Sociedad Anónima, y confirmando la resolución controvertida. Contra esta sentencia es que se interpone el recurso de casación que hoy se conoce. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA La Sala Primera de lo Contencioso Administrativo, para llegar a la conclusión anterior, realizó las estimaciones siguientes: «Del análisis de las actuaciones, pruebas aportadas al proceso y disposiciones legales aplicables, se establece lo siguiente: a) La Ley General de Electricidad dispone en el artículo 2 que sus normas son aplicables a todas las personas que desarrollen las actividades de generación, transporte, distribución y comercialización de electricidad, sean éstas individuales o jurídicas con participación privada, mixta o estatal, independientemente de su grado de autonomía y régimen de constitución. Quedó demostrado en autos, según fotocopia simple, que la demandante y Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, celebraron contrato de compra venta de potencia y energía eléctrica, contenido en escritura pública número treinta y seis, autorizada en esta ciudad el veintiocho de abril de

demandante y Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, celebraron contrato de compra venta de potencia y energía eléctrica, contenido en escritura pública número treinta y seis, autorizada en esta ciudad el veintiocho de abril de mil novecientos noventa y cuatro por el Notario Raúl Andrés Olivero Arroyo; dicho instrumento público incluye en la cláusula séptima lo relativo a penalizaciones para el caso de que la generadora no cumpla con entregar la potencia y suenergía asociada. La demandante alegó que derivado de este contrato no puede ser sancionada dos veces por el mismo hecho y que no puede ser considerada como miembro del mercado mayorista de Electricidad. Este tribunal advierte que la actora no probó que ya hubiese sido penalizada por el desvío de potencia que fue objeto de las transacciones que motivaron el requerimiento de pago número ciento setenta y cuatro, no es cierto entonces que la misma infracción haya sido objeto de dos sanciones; en lo que respecta al hecho de que, por tener un contrato preexistente no forma parte del Mercado Mayorista de Electricidad, es un argumento que carece de sustento legal; en efecto, el artículo 2 antes citado de la Ley General de Electricidad es claro al indicar que sus normas se aplican a las personas que desarrollen actividades de generación de energía eléctrica, dicha norma no hace excepciones, en consecuencia no puede hacerlas este Tribunal. Generador es definido por la propia ley como la persona individual o jurídica, titular o poseedora de una central de generación de energía eléctrica, que

comercializa total o parcialmente su producción de electricidad; justamente esa es la actividad que según se desprende del contrato de mérito realiza Ingenio Magdalena, Sociedad Anónima, en el cual indica que está en posibilidad de operar, mantener y controlar una instalación con capacidad de catorce mil Kilovatios y once mil kilovatios, de tal suerte que siendo generador de energía eléctrica debe formar parte del Mercado Mayorista de Electricidad, lo afirmado es congruente con lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, el cual regula que son agentes del Mercado Mayorista los generadores que tengan potencia máxima de por lo menos diez megavatios; b) En virtud de lo anteriormente expuesto este Tribunal llega al convencimiento de que la demandante forma parte del Mercado Mayorista de Electricidad, de donde resulta que en su calidad de participante productor de ese Mercado debe responder por los desvíos de potencia, toda vez que según se desprende de los informes de transacciones emitidos por el Administrador del Mercado Mayorista que obran en el expediente administrativo, la demandante comprometió su potencia y no cumplió a cabalidad con dicho compromiso, de tal manera que elMercado suplió esa potencia con otros agentes generadores que la tenían disponible, por lo cual corresponde asignar un costo de la potencia efectivamente prestada a quien debiera de haberla tenido disponible, de ahí se infiere la obligación de la actora a efectuar dicho pago, al no hacerlo después del requerimiento respectivo procede la aplicación del cargo previsto en el artículo 84 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, el cual estipula que en caso de imcuplimiento en el pago en el plazo establecido, se aplicará un cargo adicional; así mismo dispone que la Comisión Nacional de Energía Eléctrica

del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, el cual estipula que en caso de imcuplimiento en el pago en el plazo establecido, se aplicará un cargo adicional; así mismo dispone que la Comisión Nacional de Energía Eléctrica podrá aplicar otras sanciones, incluyendo la suspensión del participante en la operación comercial en el Mercado Mayorista hasta que se encuentre solvente en cuanto a sus obligaciones de pago derivadas de las transacciones en el Mercado Mayorista; c) Argumenta el demandante que en el presente asunto se ha aplicado retroactivamente el procedimiento de cálculo de desvíos de potencia, el cual fue emitido y aprobado por la Comisión Nacional de Energía Eléctrica en fecha posterior a la emisión de los informes de transacciones de desvíos de potencia números uno guión noventa y ocho, uno guión noventa y nueve y dos guión noventa y nueve, al respecto y según se desprende del expediente administrativo, específicamente del informe rendido por el Ingeniero Jorge Juárez Pedroza, de fecha diecisiete de junio del año dos mil uno, el Administrador del Mercado Mayorista procedió a elaborar los informes de transacciones de desvíos de potencia antes relacionados, con base en las resoluciones CNEE treinta y dos guión noventa y ocho y CNEE quince guión noventa y nueve, la primera de éstas resoluciones fue emitida con anterioridad al informe de transacciones número uno guión noventa y ocho que comprende el período del quince al veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y ocho. Así mismo fue aportado como

medio de prueba documental informes rendidos por el Ingeniero Luis Enrique García Pinot, Presidente de la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, de fecha treinta y uno de julio del año dos mil dos, y por el licenciado Rolando Arturo Portillo Quijada, Mandatario Judicial y Administrativo del Administrador del Mercado Mayorista de Electricidad, de fecha uno de agosto del año dos mil dos,de los cuales se desprende que el procedimiento utilizado para el cálculo de los desvíos de potencia contenido en los informes de transacciones económicas números uno –noventa y ocho, uno – noventa y nueve, y dos – noventa y nueve fue el procedimiento propuesto y solicitado por la demandante, por lo que la Comisión Nacional de Energía Eléctrica convalidó el acuerdo al que arribaron los agentes del Mercado Mayorista de Electricidad participantes de la reunión celebrada el trece de julio de mil novecientos noventa y nueve, de ese acuerdo formó parte Ingenio Magdalena, Sociedad Anónima. Este tribunal estima entonces que dicho procedimiento es resultado del acuerdo entre los agentes del Mercado, en el que se incluye al actor y que es producto del proceso de transición que trajo consigo la entrada en vigencia de la Ley General de Electricidad. Vale la pena resaltar que los artículos 50 y 71 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista regulan que el Administrador del Mercado Mayorista en el caso de que la demanda de potencia no esté totalmente cubierta por contratos de potencia, debe comprar el faltante mediante transacciones de desvíos de potencia al precio de referencia de la potencia que establece las normas de coordinación comercial y que, para obtener el resultado neto por transacciones de desvíos de potencia de cada participante, debe calcular el costo por compra y la remuneración por venta de los desvíos valorizados al correspondiente precio de

coordinación comercial y que, para obtener el resultado neto por transacciones de desvíos de potencia de cada participante, debe calcular el costo por compra y la remuneración por venta de los desvíos valorizados al correspondiente precio de referencia de la potencia; del análisis de los artículos mencionados se colige que no hay aplicación retroactiva de la ley y que el procedimiento empleado para la elaboración de los informes de transacciones de desvíos de potencia anteriormente mencionados, tuvo como fundamento las disposiciones del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista; e) En virtud de lo expuesto se llega a la conclusión de que la Comisión Nacional de Energía Eléctrica no se excedió en sus funciones al emitir la resolución de fecha veintitrés de abril de dos mil uno, toda vez dicha comisión por imperativo legal está obligada a cumplir la Ley General de Electricidad y sus Reglamentos en materia de su competencia e imponer las sanciones que correspondan, de tal manera que la resolución dictada por ese ente tiene sustento en los artículos 4, 45, 80 y 81 de la Ley General deElectricidad, 116 y 118 de su Reglamento y 85 del Reglamento del Administrado del Mercado Mayorista, de donde resulta que la resolución controvertida emitida por el Ministerio de Energía y Minas se encuentra ajustada a derecho, en consecuencia la demanda planteada debe declararse sin lugar, haciendo la condena en costas que manda la ley» RECURSO DE CASACIÓN Ingenio Magdalena, Sociedad Anónima, planteó recurso de casación con

base en los submotivos de inconstitucionalidad en caso concreto, violación de ley e interpretación errónea de la ley. El primero de ellos contenido en el segundo párrafo del artículo 117 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y los dos últimos en el inciso 1º del artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil. A continuación se transcribe literalmente la tesis expuesta por el recurrente con relación a cada uno de los submotivos planteados. « INCONSTITUCIONALIDAD EN CASO CONCRETO: a) Se plantea casación por inconstitucionalidad del artículo 118 del Reglamento de la Ley General de Electricidad, Acuerdo Gubernativo 256-97, con base en el caso de procedencia contenido en el segundo párrafo del artículo 117 de la Ley de Amparo Exhibición Personal y de Constitucionalidad, por infracción de los artículos 17, 44 y 157 de la Constitución Política de la República de Guatemala y 9 de la Ley del Organismo Judicial. b) Como se ha expuesto, en resolución del veintinueve (29) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), la Comisión Nacional de Energía Eléctrica impuso una multa a mi representada, por haber “…incumplido su obligación de pagar la cantidad equivalente a…., como consecuencia de haber resultado deudora en las transacciones económicas de desvíos de potencia…”. Fundó su decisión en los artículos 6, 67, 84 y 85 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, 2, 4, 5 y 80 de la Ley General de

Electricidad, 115, 116 y 118 del Reglamento de la Ley General de Electricidad. c) En las letras “b)” y “e)” del considerando II de su sentencia, la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo indica: “b)...de ahí se infiere la obligación de la actora a efectuar dicho pago, al no hacerlo después delrequerimiento respectivo procede la aplicación del cargo previsto en el artículo 84 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, el cual estipula que en caso de incumplimiento en el pago en el plazo establecido, se aplicará un cargo adicional, así mismo dispone que la Comisión Nacional de Energía Eléctrica podrá aplicar otras sanciones, incluyendo la suspensión del participante en la operación comercial en el Mercado Mayorista hasta que se encuentre solvente….e) En virtud de lo expuesto se llega a la conclusión de que la Comisión Nacional de Energía Eléctrica no se excedió en sus funciones al emitir la resolución de fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, toda vez que dicha Comisión, por imperativo legal, está obligada a cumplir y hacer cumplir la Ley General de Electricidad y sus Reglamentos en materia de su competencia e imponer las sanciones que correspondan, de tal manera que la resolución dictada por ese Ente(sic) tiene sustento en los artículos 4, 45, 80 y 81 de la Ley General de Electricidad, 115, 116 y 118 de su Reglamento y 85 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, de donde resulta que la

resolución controvertida dictada por el Ministerio de Energía y Minas, se encuentra ajustada a derecho…” d) El artículo 80 de la Ley General de Electricidad establece que las infracciones a esa ley se sancionarán con multas que se expresarán en términos de la tarifa del componente de energía aplicable a un Kw/h a nivel de cliente residencial en la ciudad de Guatemala. Para el caso de los generadores, las multas van, dependiendo de la gravedad de la falta, de diez mil a un millón de Kw/h. e) El Reglamento de la Ley General de Electricidad, Acuerdo Gubernativo 256-97, en su artículo 118 establece los casos de aplicación de sanciones y al efecto dispone: “Casos de Aplicación de Sanciones: Los agentes y participantes del Mercado Mayorista serán sancionados en los siguientes casos: a) Incumplimiento de las normas de coordinación emanadas por el AMM…c) No efectúen los pagos correspondientes a transferencias de potencia y energía, de acuerdo a lo que informe el AMM…”. En la Ley General de Electricidad y particularmente en sus artículos 4, 45, 80 y 81 no se regulan esas acciones y obviamente tampoco se les sanciona con multa. f) Deacuerdo con el artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala, no son punibles las acciones que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración. Con base en la Constitución, para que mi representada pueda ser sancionada con las multas establecidas en la Ley General de Electricidad (Artículo 80), debe ser por

acciones tipificadas en dicha ley como delito o falta. g) En el caso de estudio, se condena a mi representada al pago de una multa por una acción que no está penada por ley alguna, sino que tipificada y penada por un simple reglamento (Artículo 118 del Reglamento de la Ley General de Electricidad), lo que contradice al artículo 17 de la Constitución. Tratándose de una disposición legal jerárquicamente inferior, que contradice al texto constitucional, debe declararse su inaplicabilidad. h) El 157(sic) de la Constitución establece que la potestad legislativa corresponde con exclusividad, al Congreso de la República. De esa cuenta, los actos o conductas que el legislador omite calificar como delito o falta y que no sanciona con pena alguna, no pueden ser legislados por ninguna otra persona ni seudo legislarse por la vía de un reglamento. Cualquier disposición reglamentaria que cree tipificaciones de conducta a ser sancionada, es abiertamente inconstitucional y no puede aplicarse por ninguna autoridad administrativa ni judicial. El artículo 44 de la Constitución establece que son nulas ipso jure las leyes y disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitución garantiza. Ese principio de supremacía de la Constitución y jerarquía normativa, se desarrolla en el artículo 9 de la Ley del Organismo Judicial. En el caso de estudio, el Artículo 118 del Reglamento de la Ley General de Electricidad contradice abiertamente a la garantía consagrada en el artículo 17

de la Constitución, por lo que es nulo ipso jure y así deberá declararse. Es más, conforme jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia, por “…su naturaleza "secundum leqem" un Reglamento no puede modificar, imponer determinadas condiciones o requisitos, ni contradecir o restringir el texto de la ley cuyas normas desarrolla.” I) Cuando se contrasta el texto constitucionalde los artículos 17 y 157 con el texto del artículo 118 del Reglamento de la Ley General de Electricidad, sólo puede concluirse que dicha norma, de jerarquía jurídica inferior, contradice al texto constitucional, por lo que es nula ipso jure conforme al artículo 44 de la Constitución. J) Al haber aceptado que una disposición reglamentaria (Artículo 118 del Reglamento de la Ley General de Electricidad) -inaplicable por contradecir a los artículos 17 y 157 de la Constitución y 9 de la Ley del Organismo Judiciales el fundamento que legitima a la Comisión Nacional de Electricidad para imponer la sanción a mi representada, el Tribunal infringió garantías constitucionales que está obligado a observar. Ello, a su vez, obliga a casar la sentencia, declarando inaplicable, por ser nulo de pleno derecho, el artículo 118 del Reglamento de la Ley General de Electricidad.

VIOLACIÓN DE LA LEY: a) Se plantea casación por violación de ley, con base en el primer motivo de procedencia contenido en el número primero (1º.) del

artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil, por infracción de los artículos 6 y 44 de la Ley General de Electricidad, 4 y 40 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista y letra “f)” del artículo 36 de la Ley del Organismo Judicial. b) En las letras “a)” y “b)” del considerando II de su sentencia, la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo indica: “a)...Quedó demostrado en autos,…que la demandante y Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima celebraron contrato de compra venta de potencia y energía eléctrica… de tal suerte que siendo [Ingenio Magdalena] generador de energía eléctrica debe formar parte del Mercado Mayorista de Electricidad, lo afirmado es congruente con lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista... b) En virtud de lo anteriormente expuesto este Tribunal llega al convencimiento de que la demandante forma parte del Mercado Mayorista de Electricidad, de donde resulta que en su calidad de participante productor de ese Mercado debe responder por los desvíos de potencia, toda vez que según se desprende de los informes de transacciones emitidos por el Administrador del Mercado Mayorista que obran en el expediente administrativo,la demandante comprometió su potencia y no cumplió a cabalidad con dicho compromiso…” [El resaltado y subrayado es mío.] c) La violación de ley consiste en que el tribunal, en su razonamiento antes transcrito, omitió aplicar el artículo 4 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, que específicamente

clasifica los tres mercados que integran el Mercado Mayorista en: i)Mercado de Oportunidad o Mercado Spot; ii) Mercado a Término para contratos entre Agentes o Grandes Usuarios, con plazos, cantidades y precios pactados entre las partes; y iii)Mercado de Desvíos de Potencia, para las transacciones de potencia de oportunidad, con un precio establecido por el Administrador del Mercado Mayorista en forma mensual. d) Dicho artículo establece, al regular el Mercado a Término, que los “…contratos de potencia y energía eléctrica existentes antes de la vigencia de la Ley serán considerados como pertenecientes al Mercado a Término. …”. También establece que es en el Mercado de Desvíos de Potencia, en donde se aplican los cargos por desvíos de potencia. De haber aplicado dicho artículo, el tribunal habría llegado a la conclusión que el contrato preexistente celebrado entre Ingenio Magdalena, Sociedad Anónima y Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, no está sujeto a cargos por desvíos de potencia, por tratarse de un contrato a término, que dentro del Mercado Mayorista se regula por las disposiciones del Mercado a Término. E) El tribunal también incurrió en violación de ley, al no aplicar el artículo 40 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, que establece lo siguiente: “Contratos Existentes. Los Contratos Existentes, serán considerados como pertenecientes al mercado a término y serán administrados de conformidad con las estipulaciones contractuales contenidas en dichos contratos, incluyendo las condiciones de

compra mínima de energía obligada. En todo caso se deberán programar con sus restricciones tendiendo a un Despacho Económico.”. De haber aplicado dicho artículo, el Tribunal habría llegado a la conclusión que el contrato entre Ingenio Magdalena, Sociedad Anónima y Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, es un “Contrato Existente” perteneciente al Mercado a Término que no puede estar sujeto a cargos por desvíos de potencia, pues éstos soloaplican en el Mercado de Desvíos de Potencia y no en el Mercado a Término. F) Los artículos 4 y 40 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, tienen su fundamento y desarrollan los artículos 6 y 44 de la Ley General de Electricidad. El artículo 6 de la Ley General de Electricidad define al Mercado Mayorista como “..el conjunto de operaciones de compra y venta de bloques de potencia y energía que se efectúan a corto y a largo plazo entre agentes del mercado.”; y el último párrafo del artículo 44 de la misma ley, establece que el funcionamiento de ese mercado se normará conforme a esa ley y su reglamento, y que el funcionamiento del administrador del mercado mayorista se normará además, por su propio reglamento específico. Con base en esos dos artículos de la ley, los artículos 4 y 40 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, regulan la división y funcionamiento del Mercado Mayorista. Al omitir la aplicación de los artículos 4 y 40 antes citados, el Tribunal infringe los artículos 6 y 44 de la Ley. G) Al no aplicar los referidos artículos de la Ley y del Reglamento, el Tribunal trata por igual a todos los componentes del Mercado Mayorista, sin tomar en cuenta la existencia de contratos celebrados antes de la vigencia de la

y 44 de la Ley. G) Al no aplicar los referidos artículos de la Ley y del Reglamento, el Tribunal trata por igual a todos los componentes del Mercado Mayorista, sin tomar en cuenta la existencia de contratos celebrados antes de la vigencia de la Ley General de Electricidad, ley que no puede afectar a las posiciones jurídicas de los contratantes, adquiridas bajo una ley anterior. Como el mismo Tribunal lo reconoce, el contrato de mi representada fue celebrado antes de la vigencia de la Ley General de Electricidad y por consiguiente, antes del Reglamento de la Ley General de Electricidad y del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista. Tales cuerpos legales deben respetar, como efectivamente así lo reconocen en diversos artículos, los contratos preexistentes, observando los derechos adquiridos. En esos tres cuerpos legales se reconoce la existencia de los contratos (i.e. “Contratos Preexistentes”) y por ello se les da un tratamiento particular, observando, con buena técnica legislativa, los derechos y posiciones jurídicas ya adquiridas. Al omitir la aplicación de los referidos artículos 4 y 40 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, se infringe también la letra “f)” del artículo 36 de la Ley del Organismo Judicial [“La posición jurídica constituida bajo una ley anterior, se conserva bajo el imperio de otra posterior.”],violando derechos adquiridos por mi representada, que entró al negocio de la generación eléctrica y contrató su venta a un distribuidor, sin que un tercero tuviera potestad de