307-2016 19072016 Wilmer Josue Pineda Gutierrez

19/07/2016 – PENAL

307-2016

Uno de los presupuestos del delito de violación, contenido en el artículo 173 del Código Penal, consiste en que siempre se consuma cuando en el momento de la realización de los hechos la víctima es menor de catorce años de edad, aunque no medie violencia física o psicológica. En el presente caso, quedó acreditado que cuando se consumó la violación el agraviado era menor de catorce años de edad, siendo tal situación la que tomó en cuenta el sentenciante para calificar los hechos como delito de violación; por lo que no es procedente agravar la pena por la circunstancia establecida en el artículo 195 quinquies del Código Penal, en observancia del artículo 29 del mismo Código.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, diecinueve de julio de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por Wilmer Josué Pineda Gutiérrez, con el auxilio de la abogada María Dilma Micheo Alay del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia dictada por la Sala de la Corte de Apelaciones del ramo Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, el veintitrés de octubre de dos mil quince, dentro del proceso seguido en su contra por los delitos de violación con agravación de la pena y violación con circunstancias especiales de agravación. También intervienen en el proceso el Ministerio Público por medio del agente fiscal Carlos Gabriel Pineda Hernández, Andrea Ortíz Gutiérrez y Margarito Gutiérrez Velásquez, en representación de sus menores hijos, actúan por medio del abogado Erick Alberto Degollado Medina del Instituto de la Defensa Pública Penal.

I. ANTECEDENTES

en representación de sus menores hijos, actúan por medio del abogado Erick Alberto Degollado Medina del Instituto de la Defensa Pública Penal.

I. ANTECEDENTES A) De los hechos acusados y que el juez estimó acreditados. El procesado fue condenado por dos delitos de violación, sin embargo, para los efectos de casación únicamente interesa el que se describe a continuación «… que el acusado ciudadano Wilmer Josué Pineda Gutiérrez, en el mes de febrero del año dos mil doce, encontrándose en la vivienda donde reside su tío (…) y la señora (…) siendo aproximadamente las veintidós horas con veinte minutos, aprovechando que el menor de edad (…) quien es su primo, es decir le une un vínculo de parentesco por consanguinidad en el cuarto grado de ley, se encontraba junto con el menor (…) en la misma habitación y en la misma cama, le quitó la ropa le dio vuelta y tapándole la boca para evitar que gritara le introdujo el pene en el ano, amenazándolo que si gritaba lo iba a matar».

B) De la resolución del Tribunal de Sentencia. El Tribunal Segundo Pluripersonal de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer y Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas del departamento de Guatemala, en sentencia de veintitrés de abril de dos mil catorce, condenó al procesado Wilmer Josué Pineda Gutiérrez por el delito de violación con agravación de la pena, cometido contra el niño víctima relacionado, y le impuso la pena de trece años y cuatro meses de prisión. También fue condenado por el delito de violación causado a otro menor de edad. Para el efecto consideró: «… el

contra el niño víctima relacionado, y le impuso la pena de trece años y cuatro meses de prisión. También fue condenado por el delito de violación causado a otro menor de edad. Para el efecto consideró: «… el Ministerio Público en su acusación hace ver que al acusado le son aplicables las normas contenidas en los artículos 173, 174 y 195 del código penal (sic), por el hecho de ser familiar de la víctima y además que la víctima al momento en que ocurren los hechos era menor de diez años (…) el derecho penal se basa y se apoya en principios básicos que lo sostienen, uno de estos principios básicos es precisamente la proporcionalidad de la sanción penal (…) es así que al aplicar una doble circunstancia de agravación de una pena, en el caso concreto, la contenida en el artículo 174 y la contenida en el artículo 195 del código penal (sic), desvirtuaría entonces esa finalidad sustentada en principios que rige (sic) al derecho penal (…) en el caso concreto entran a converger dos normas especiales que agravan y sancionan precisamente la conducta antisocial del acusado (…) no es oportuno por contravenir principios propios del derecho penal y la finalidad de este, aplicar las dos normas que sugiere el ente acusador que deben de aplicarse, debiendo de establecer cual (sic) de estas normas debe de operar, atendiendo a los principios de favor libertad y la finalidad propia del derecho penal, quien resuelve considera entonces, que la norma especial que agrava la sanción ante el acto cometido por el acusado, debe de ser la contenida en el artículo 174 del código penal, es decir

encuadrar la actitud del condenado en la comisión del delito de Violación con agravación de la pena, puestoque con la aplicación de estas normas, se logra el establecimiento de la finalidad del derecho penal, esto, anterior referido a la acción que se comete en contra del niño…». C) Del recurso de apelación especial. Plantearon recurso de apelación especial: (…) y (…), en representación de sus hijos menores agraviados, respectivamente, de manera conjunta; y el procesado Wilmer Josué Pineda Gutiérrez. Para los efectos de esta casación, únicamente se hace referencia al recurso interpuesto por los dos primeros mencionados y al agravio que interesa. (…) y (…), en su calidad ya indicada, recurrieron por motivo de fondo, señalando como normas violadas los artículos 195 quinquies del Código Penal y 5 de la Ley de Protección de la Niñez y Adolescencia, relacionados con los artículos 173 y 174 del referido Código. Alegaron en el primer sub motivo que al momento de ser violado el niño víctima, este tenía nueve años de edad, por lo que se debe aplicar la agravante contenida en el artículo 195 quinquies del Código Penal, ya que «… queda evidenciado que concurren juntamente con la tipificación del delito la agravante por el parentesco y la agravante por la edad del niño (…) siendo que no existe ningún supuesto dentro de la ley penal, respecto a que una o la otra sean excluyentes, es decir la eventualidad de que se aplique una de las dos agravantes,

sino que su aplicación está sujeto a que concurran los elementos contemplados en cada una de las normativas penales como sucedió en este caso…». D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala de la Corte de Apelaciones del ramo Penal de Delitos de Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer, en sentencia de veintitrés de octubre de dos mil quince, acogió parcialmente el recurso de apelación especial interpuesto por (…) y (…), para el efecto consideró que: «… lo referente al (sic) establecido en el artículo ciento setenta y cuatro del Código Penal es referente a circunstancias que agravan la pena por motivos diferentes, en este caso de parentesco y lo que se establece en el artículo ciento noventa y cinco quinquies es en relación a proteger a la víctima por su minoría de edad, dándole un aumento a la pena según el estado de vulnerabilidad del menor de edad ya que establece una pena superior para un menor de diez años que una pena para un menor de edad de catorce o diecisiete. En tal virtud se ACOGE PARCIALMENTE el recurso debiéndosele imponer la pena al procesado WILMER JOSUÉ PINEDA GUTIÉRREZ, por el delito de VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA Y CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DE AGRAVACIÓN, cometido en contra del niño (…) quedando la pena de la manera siguiente: a) Ocho años de prisión inconmutables por el delito de Violación; b) Por la agravación de la pena según el artículo ciento setenta y cuatro numeral quinto del Código Penal cinco años con tres mes

(sic) sumados a los ocho años; c) Por las circunstancias especiales de agravación de la pena el doble de la pena impuesta partiendo del mínimo de la misma, que son ocho años, dando un total de VEINTIUN AÑOS

CON TRES MESES DE PRISIÓN…».

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN El procesado Wilmer Josué Pineda Gutiérrez interpuso recurso de casación por motivo de fondo, señaló como caso de procedencia el contenido en el numeral 5), del artículo 441 del Código Procesal Penal y señaló como norma violada el artículo 195 quinquies relacionado con el 29, ambos del Código Penal.

Argumenta el recurrente que la Sala de Apelaciones aplicó indebidamente el artículo 195 quinquies del Código Penal, lo que le causa agravio porque lo sancionó dos veces por circunstancias que ya están contenidas en el tipo penal de violación. Dicho tribunal debió observar que el aumento de la pena por minoría de edad, por circunstancias especiales de agravación, ya se encuentran dentro del tipo penal que tipifica el delito de violación; por ello inobservó el artículo 29 del Código Penal.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA El cuatro de julio de dos mil dieciséis, a la hora señalada para la vista, las partes procesales comparecieron a presentar sus alegatos por escrito, evacuando así la audiencia conferida.

CONSIDERANDO I El Tribunal de Casación conocerá únicamente de los errores jurídicos contenidos en la resolución recurrida, al tenor de lo estipulado en el primer párrafo del artículo 442 del Código Procesal Penal.

El casacionista fundamenta su recurso en el caso de procedencia contenido en el numeral 5) del artículo 441 del Código Penal, que regula: «Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto». IIEl artículo 173 del Código Penal, en su parte conducente estipula que comete el delito de violación: «Quien con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona (…) Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, (…) aún cuando no medie violencia física o psicológica». La norma citada contiene dos presupuestos: 1) uso de violencia física o psicológica para tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal, sin importar la edad de la víctima; y 2) siempre que la víctima sea menor de catorce años de edad, aunque no medie violencia física o psicológica. Estos pueden concurrir de manera conjunta o individualmente. El artículo 195 quinquies del mismo cuerpo legal, en su parte conducente establece: «Circunstancias especiales de agravación. Las penas para los delitos contemplados en los artículos 173 (…), se aumentarán (…), en tres cuartas partes si la víctima fuera persona menor de catorce años, y con el doble de la pena si la víctima fuera persona menor de diez años».

De la lectura de las constancias procesales se establece lo siguiente: El sentenciante cometió error al citar en su razonamiento el artículo 195 del Código Penal, que se refiere al tipo de exhibiciones obscenas, pues, por tratarse la discusión sobre las circunstancias especiales de agravación de la pena, correspondía mencionar el 195 quinquies del mismo Código; sin embargo, por aplicación del principio de integralidad de la sentencia se tomará como analizado el último artículo mencionado, atendiendo a los hechos del juicio y al contexto de lo expuesto por el juzgador. La Sala de la Corte de Apelaciones advirtió incoherencia en el razonamiento del sentenciante, en virtud que entre los artículos 174 y 195 quinquies, ambos del Código Penal, no hay pugna entre sí, ya que contemplan agravantes de la pena por circunstancias independientes unas de las otras; en el caso concreto, para el primer artículo, por existir parentesco dentro de los grados de ley entre la víctima y el victimario, y para el segundo artículo, por la minoría de edad del agraviado. A pesar de que el Tribunal de Apelación advirtió ese error, la conclusión de su sentencia no es conforme a derecho, porque inobservó que existe colisión entre los artículos 173 segundo párrafo (segundo presupuesto) y 195 quinquies del Código Penal, que establecen el elemento en común: la víctima menor de catorce años de edad. Es preciso anotar que, el sentenciante enfatizó en su razonamiento la minoría de edad de la víctima, razón por la cual es susceptible de interpretar que el Tribunal de Sentencia hizo valer el segundo presupuesto del

artículo 173 del Código Penal para calificar los hechos como delito de violación (siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad). En el presente caso no es compatible agravar la pena por la circunstancia de que el agraviado es menor de catorce años, según el artículo 195 quinquies del Código Penal. De esa cuenta debe declararse procedente el recurso de casación y como consecuencia la inaplicación de la circunstancia especial de agravación contenida en el artículo 195 quinquies, respecto a la pena impuesta por el delito de violación cometido contra el menor de edad relacionado. III Determinación de la pena Cámara Penal ha establecido el criterio jurisprudencial que, la determinación de la pena es una facultad del juez que le da libertad para decidirla, pero deberá graduarla entre el máximo y mínimo señalado en la ley, tomando en cuenta los parámetros contemplados en el artículo 65 del Código Penal, y consignar expresamente los que ha considerado determinantes para medir la pena, apreciados todos esos elementos en su conjunto. No se trata de una elaboración subjetiva, sino de una verificación de los hechos acreditados para establecer si de ellos se desprenden algunos de los parámetros contenidos en dicha norma, incluidas las circunstancias agravantes, siempre que no estén contenidas en el tipo penal. El artículo 173 del Código Penal establece que se impondrá la pena de prisión de ocho a doce años a quien cometa el delito de violación. El Tribunal de Sentencia no acreditó alguno de los parámetros establecidos en el artículo 65 del Código

Penal, por lo que se le debe fijar la pena mínima de ocho años de prisión. El sentenciante acreditó que el procesado Wilmer Josué Pineda Gutiérrez es primo del menor agraviado, en virtud de que les une el vínculo de parentesco por consanguinidad en el cuarto grado de ley, por lo que concurre la agravante contenida en el artículo 174 numeral 5º del Código Penal, como consecuencia se aumenta en dos terceras partes la pena de prisión indicada en el párrafo anterior, cuyo total es: trece años con cuatro meses.LEYES APLICABLES Artículos: citados y, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 37, 43, 50, 161, 437, 438, 439, 441, 442, 443, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver declara: I) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Wilmer

Josué Pineda Gutiérrez. II) CASA la sentencia emitida por la Sala de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, el veintitrés de octubre de dos mil quince, únicamente respecto a la aplicación de la circunstancia específica de agravación contenida en el artículo 195 quinquies del Código Penal. III) Como consecuencia, impone al procesado Wilmer Josué Pineda Gutiérrez la pena de trece años con cuatro meses de prisión, por el delito de violación cometido contra el menor Jerson Eliú Gutiérrez López. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; Sergio Amadeo Pineda Castañeda, Magistrado Vocal Séptimo; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.