308-2014 05092014 Cesar Bladimiro Oliva Chacon

05/09/2014 – PENAL

308-2014

Doctrina Es procedente el recurso de casación por motivo de fondo y corresponde modificar y calificar el hecho acreditado en el delito de promoción y fomento, cuando del análisis realizado a la plataforma fáctica se advierte que, las circunstancias en que fue cometido el hecho no demuestran que la actividad desarrollada sea dentro de un perfil con alta criminalidad, ya que en el caso de los tipos penales regulados en la Ley Contra la Narcoactividad, los verbos rectores son similares en las figuras delictivas que regula, por lo que no solo es suficiente determinar la concurrencia de la acción ilícita, sino también las circunstancias en que este se comete.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL.

Guatemala, cinco de septiembre de dos mil catorce Se integra Cámara con los suscritos. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado CÉSAR BLADIMIRO OLIVA CHACÓN, con el auxilio de los abogados defensores públicos Luis Enrique Quiñónez Zeta y la abogada Rosa Amalia Cajas Hernández, contra la sentencia emitida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Guatemala, el veintiocho de enero de dos mil catorce, en el proceso tramitado contra el recurrente por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito.

I. Antecedentes a) Del hecho acreditado por el tribunal de juicio: Por diligencia de allanamiento realizada el siete de noviembre de dos mil doce, en la vivienda ubicada en el sector B, colonia San Miguelito Uno, aldea Pedregales, sin número de lote visible, en el municipio de Amatitlán, departamento de Guatemala, lugar de habitación de César Bladimiro Oliva Chacón, en el que fue encontrado dos punto sesenta y cinco kilogramos de droga denominada Marihuana, distribuidos en una bolsa de nylon de color negro; cuarenta bolsas pequeñas con material vegetal o hierba seca; cinco bolsas de color rosado transparentes con hierva seca o material vegetal en su interior; un recipiente o envase plástico de color blanco con tapadera de rosca color roja, conteniendo hierva verde o material vegetal; un bote color rojo sin tapadera en el que se lee “OLD ENGLAND TOFFEE”, con material vegetal o hierva seca en su interior. También le fue encontrado tres teléfonos celulares; ochenta y cinco dólares norteamericanos, en cuatro billetes de la denominación de veinte dólares, un billete de dos dólares y tres billetes de la denominación de un dólar; ciento cincuenta y cinco quetzales en un billete deveinte quetzales, un billete de diez quetzales, cuatro billetes de cinco quetzales, tres billetes de un quetzal, ciento dos monedas del valor de un quetzal; un cuaderno con espiral en el que tenía escrito varios nombres y números. También

fue encontrado en el área del patio dos matas o plantas sembradas de dicha droga. b) De la resolución del tribunal de juicio: El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio de Amatitlán, departamento de Guatemala, consideró que el acusado se dedicaba a comercializar droga a través del narcomenudeo, por lo que se determinó la participación y responsabilidad del sindicado en el hecho que se juzgó, sin embargo, consideró que la calificación que corresponde es la de promoción y fomento, especialmente por el resultado del análisis efectuado a la droga, la que reveló que se trató de dos punto sesenta y cinco kilogramos de marihuana, más dos matas de la misma droga. Por lo considerado emitió sentencia condenatoria por el delito indicado, imponiéndole la pena de seis años de prisión inconmutables y una multa de diez mil quetzales. c) Del recurso de apelación especial: contra la referida sentencia, el Ministerio Público presentó recurso por motivo de fondo y denunció como vulnerado por inobservancia el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad. Alegó que el tribunal inobservó el contenido de dicha norma, toda vez que el hecho acreditado debió haber sido encuadrado en la figura legal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, y por consiguiente la pena de doce años de prisión y multa de cincuenta mil quetzales. d) De la sentencia del tribunal de apelación especial: La Sala consideró que el

hecho acreditado contiene el verbo rector del tipo penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, por lo que estimó errónea la calificación realizada por el aquo, ya que en este caso debe entenderse como comercio ilícito cualquier acto de “El que sin autorización legal..., venda..., hojas, plantas... clasificados como drogas...;” toda vez que el acusado tenía sin autorización legal en su poder de dos punto sesenta y cinco kilogramos de droga marihuana, la que ya tenía lista para su distribución, comercialización y almacenada en la vivienda allanada. En tal virtud, consideraron que se dio la vulneración del derecho sustantivo que denunció el apelante, por lo que declaró procedente el recurso promovido y anuló el fallo de primer grado, emitiendo sentencia condenatoria contra el procesado por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, imponiéndole la pena de doce años de prisión inconmutables y multa de cincuenta mil quetzales.

Motivo del recurso de casación. El procesado CÉSAR BLADIMIRO OLIVA CHACÓN presentó recurso de casación por motivo de fondo invocando el caso de procedencia contenido en el numeral 2)del artículo 441 del Código Procesal Penal, y denunció como vulnerado el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad. Alega que el fallo recurrido vulneró su derecho a un juicio justo, objetivo y a una tutela judicial efectiva, ya que estimó que fue un error haber tipificado el hecho en el delito de comercio, tráfico y

almacenamiento ilícito, toda vez que la referida norma en su texto claramente establece que comete el delito de promoción y fomento, quien de alguna forma promueva, entre otros, el cultivo, el tráfico ilícito de semillas, hojas, siendo estos los presupuestos en los que encuadran los hechos formulados en la acusación que hizo el Ministerio Publico, razón por la que debe anularse el fallo recurrido y se tipifique el hecho en el delito de promoción y fomento establecido en el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad.

Alegatos en el día de la vista Señalada la diligencia para el veinticuatro de junio de dos mil catorce a las diez horas, el recurrente a través del abogado defensor Luis Enrique Quiñónez Zeta, y el Ministerio Público a través del fiscal Milton Tereso García Secayda, reemplazaron su participación oral mediante la presentación de alegatos por escrito. Considerando -IEn el presente caso, el punto a resolver consiste en verificar si ha sido correcta la labor intelectiva realizada por el ad quem, al haber modificado la calificación legal del hecho acreditado por el tribunal de juicio, pues, a criterio del casacionista, debe mantenerse en el delito de promoción y fomento, regulado en el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad, como lo declaró el tribunal de juicio. Cámara Penal reitera como criterio jurisprudencial que, el referente fáctico básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos acreditados por el tribunal de sentencia, por lo que la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si, respecto de tales hechos, hubo una correcta aplicación del derecho sustantivo.

-IItribunal de sentencia, por lo que la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si, respecto de tales hechos, hubo una correcta aplicación del derecho sustantivo.

-IICon base en la plataforma fáctica, fue determinado que en el lugar de habitación del sindicado, este poseía la cantidad de dos punto sesenta y cinco kilogramos de la droga denominada Marihuana, la que fue encontrada separada en bolsitas plásticas listas para distribuir, y que en el patio de la residencia se encontraban sembradas dos matas o plantas en buen estado de la misma droga. A criterio del ad quem, este es un hecho que debe ser encuadrado en el tipo penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, bajo la siguiente consideración: “(...) este Tribunal de Alzada al revisar el agravio expuesto y confrontarlo con eldocumento sentencial encuentra en cuanto al delito de Comercio, Trafico (sic) y almacenamiento ilícito que el Ministerio Público le imputo al acusado los hechos descritos en el apartado numeral romanos II (...) De donde se desprende que si el Tribunal A quo tuvo por acreditada en el tiempo, modo y forma la plataforma fáctica respecto al delito imputado y este fue demostrado a través de la prueba pericial, testimonial, documental y material analizada con valor positivo dentro del juicio oral, (...) que documenta el allanamiento inspección y registro del inmueble en el cual se incauto droga denominada marihuana y se aprendió al acusado las

cuales fueron precisas y congruentes entre si y evidencian el nexo causal existente entre la acción y el resultado del tipo penal al haberse probado que el acusado fue sorprendido a través de un allanamiento autorizado por Juez competente de su domicilio por elementos de la Policía Nacional en el lugar, tiempo y modo descritos en la acusación en posesión de dos punto sesenta y cinco kilogramos de droga marihuana de la cual una cantidad ya la tenía empacada lista para su distribución y comercialización, y almacenada en la vivienda descrita en dicho documento sentencial, así como tres teléfonos celulares y ochenta y cinco en dólares de Estados Unidos de Norte América y ciento cincuenta y cinco quetzales en billetes de diferentes denominaciones; hace advertir ha esta instancia que los hechos acreditados en el apartado correspondiente que la acción consumada por el imputado contiene los elementos específicos al verbo rector del tipo penal de Comercio, Trafico (sic) y almacenamiento ilícito y no en la calificación jurídica de Promoción o estimulo a la drogadicción por lo que resulta improcedente aceptar en el caso subjudice la tesis errónea del Tribunal A quo respecto a sancionar al acusado por este tipo penal, al evidenciarse en la comisión de los verbos rectores contenidos en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad que estipula tres presupuestos a) el Comercio ilícito; b) el Trafico ilícito y c) Almacenamiento ilícito; entendiéndose en el presente caso por Comercio ilícito cualquier acto de ‘El que sin autorización legal ...,

venda..., hojas, plantas... clasificados como drogas...;’ toda vez que el acusado tenía sin autorización legal en su poder de dos punto sesenta y cinco kilogramos de droga marihuana de la cual una cantidad ya la tenia empacada en cuarenta bolsas pequeñas lista para su distribución, comercialización y almacenada en la vivienda allanada aunado a la cantidad de dinero en billetes de diferentes denominaciones también incautado el cual se estima era el producto de la venta de la droga al menudeo; de donde se extrae que no existe concordancia entre los hechos acreditados por el Tribunal A quo y la calificación jurídica aplicada, porque de haberse observado los verbos rectores del tipo penal correspondiente se hubiera derivado que los hechos son susceptibles de encuadrar en el primer supuesto del tipo penal de Comercio, Trafico (sic) y Almacenamiento ilícito al evidenciarse que existe el nexo causal entre la acción (cualquier acto de los queconforman su tipificación), el resultado (la posesión ilícita de droga, su comercialización y almacenamiento) y la imputación objetiva de ese resultado el sujeto activo constituye un presupuesto mínimo para exigir la responsabilidad por tal comisión. En tal virtud los que juzgamos en esta instancia consideramos que en el presente caso se da la vulneración del derecho sustantivo por parte del Tribunal A quo al considerar que la conducta del acusado en una calificación jurídica equivocada razón por la que resulta procedente acoger el presente recurso de apelación especial interpuesto por el Ministerio Público (...)” Conforme el planteamiento sustentado por el casacionistas, se procede analizar

el razonamiento precedente, del cual se advierte que para modificar la calificación legal del hecho criminal, la Sala consideró que se dieron los verbos rectores de comercializar sin autorización legal, hojas o plantas clasificadas como droga. Consideración que a juicio de esta Cámara carece de suficientes elementos en los cuales pueda sustentarse el cambio de la calificación legal del hecho intimado. Esto se basa en el hecho que, solo fue acreditada la posesión de la droga, la que no es susceptible de estimar como una cantidad que demuestre la comercialización ilícita a gran escala que brinde réditos sustanciosos al participante, como lo pretende sancionar el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, pues, por el contrario, fue demostrado que en la residencia allanada se cultivaba la planta, que la cantidad de droga encontrada lista para distribuir fue de dos punto sesenta y cinco kilogramos y posesión de ochenta y cinco dólares, ciento cincuenta y cinco quetzales y tres teléfonos celulares, con lo que no es posible advertir que existiera alta peligrosidad y organización criminal, pues por el contrario, se advirtió que la intención era la de promover el cultivo y consumo de la referida droga. Sobre la interpretación anterior, la Corte de Constitucionalidad se pronunció en el fallo emitido dentro del expediente de amparo en única instancia número cuatro mil doscientos cinco – dos mil doce, de fecha veintiuno de agosto de dos mil trece, en el que indicó respecto del delito de Comercio, tráfico y almacenamiento

ilícito: “(...) en atención a que la ley penal especial que regula ese ilícito contempla, además, diversas figuras delictivas con similares verbos rectores, por lo que el encuadramiento de alguna de ellas en un caso concreto, requiere no solo un análisis integral de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, sino también establecer el perfil socioeconómico del sujeto activo, el cual es determinante para la tipificación justa y adecuada de los delitos contenidos en esa ley específica. Aunado a lo anterior, debe tomarse en cuenta que el delito de Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito aludido en la sentencia reclamada en amparo, es uno de los más graves, en lo referente a la pena y multa a imponer, de los contenidos en el referido cuerpo legal; es decir, que el legislador, al establecerlo, lo determinó como parte de la realización de una actividad lucrativacompleja y de gran magnitud, por los efectos lesivos que podría causar en la sociedad, lo que derivó en fijar una pena y multa severas a las personas declaradas responsables de este”. Con base en lo considerado, esta Cámara estima que ha existido error en haber modificado la calificación legal del hecho criminal bajo juzgamiento, pues como se indicó, los actos realizados por el sujeto activo no representan socialmente alta peligrosidad como para encuadrar su conducta en un tipo penal de mayor gravedad, pues como fue indicado, no solo debe advertirse la concurrencia del verbo rector para encuadrar la figura penal, sino que por la diversidad de tipos penales regulados en la ley especial en la que los verbos rectores son similares, es necesario contextualizar la realidad del hecho y el perfil económico para determinar con adecuado tino el tipo penal que corresponde. En el presente caso, este tribunal estima que debido a que por diligencia de

penales regulados en la ley especial en la que los verbos rectores son similares, es necesario contextualizar la realidad del hecho y el perfil económico para determinar con adecuado tino el tipo penal que corresponde. En el presente caso, este tribunal estima que debido a que por diligencia de allanamiento en el inmueble indicado en antecedentes fue encontrado que el procesado poseía dos punto sesenta y cinco kilogramos de hierva del tipo de droga denominado marihuana, se considera que es una conducta punible, y por no haberse demostrado que se trata de una actividad lucrativa de gran magnitud, se concluye en declarar procedente el recurso de casación promovido y modificar la calificación legal del hecho bajo juzgamiento, y en este caso, con base en lo considerado, corresponde ser encuadrado en el delito de promoción y fomento regulado en el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad, y en consecuencia modificar la sanción impuesta, lo que así deberá indicarse en la parte resolutiva del presente fallo.

Leyes aplicadas Artículos citados, y: 12 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 11, 11 Bis, 50, 186, 398, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, decreto 51-92 y sus reformas; 1, 10 y 36 del Código Penal, decreto 51-72 y sus reformas; 74, 77, 76, 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 y sus reformas, ambos del Congreso de la República de Guatemala.

Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, DECLARA: I) Procedente el recurso de casación por motivo de

Guatemala.

Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, DECLARA: I) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por CÉSAR BLADIMIRO OLIVA CHACÓN, contra la sentencia emitida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Guatemala, veintiocho de enero de dos mil catorce. II) Casa el fallo recurrido y en consecuencia declara: Que CÉSAR BLADIMIRO OLIVA CHACÓN, es autor responsable del delitoconsumado de PROMOCIÓN Y FOMENTO, cometido contra la salud de los habitantes de la República de Guatemala. Que por tal infracción se le impone la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTABLES, que deberá cumplir en el Centro de Reclusión que disponga el Juez de Ejecución competente, con abono de la prisión efectivamente padecida y una multa de DIEZ MIL QUETZALES EXACTOS, que deberá hacer efectiva dentro del tercer día de estar firme el fallo, y en caso de insolvencia cumplirá su condena con privación de libertad, a razón de un día por cada cien quetzales dejados de pagar. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Juan Carlos Ocaña Mijangos, Magistrado Vocal Séptimo; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.