311-2004 18112005 Delmi Karina Rustrian Alberto

18/11/2005 PENAL

CASACIÓN 311-2004

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL: Guatemala, dieciocho de noviembre de dos mil cinco.. Recurso de casación interpuesto por DELMI KARINA RUSTRIAN ALBERTO, con el auxilio de la Abogada Lidia Eloisa Quiñónez Oajaca, del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el diez de noviembre del año dos mil cuatro.

DOCTRINA: Es improcedente el recurso de casación por motivo de fondo contenido en el artículo 441 numeral 2 de Código Procesal Penal, cuando del estudio de la sentencia recurrida se colige que el precepto legal fue correctamente elegido en la tipificación de los hechos que se tuvieron como probados.

RECURSO DE CASACIÓN No.311-2004

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL.

Guatemala, dieciocho de noviembre de dos mil cinco.

I. Se integra Cámara Penal con los Magistrados que suscriben la presente. II. Se dicta sentencia en el recurso de casación interpuesto por DELMI KARINA RUSTRIAN ALBERTO, con el auxilio de la Abogada Lidia Eloisa Quiñónez Oajaca, del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el diez de noviembre del año dos mil cuatro, dentro del

proceso que por el delito de COMERCIO, TRÁFICO Y ALMACENAMIENTO ILÍCITO, se tramita contra la recurrente y Denis Estuardo Batres Pérez. La acusación estuvo a cargo del Ministerio Público, a través de los Agentes Fiscales Leonel Estuardo Ruíz Nuñez y Marvin Aroldo Cifuentes López, la defensa de Delmi Karina Rustrian Alberto a través de las abogadas Lidia Otavilia Herrera Ruano de Quiñónez y Lidia Eloisa Quiñónez Oajaca, la defensa de DenisEstuardo Batres Pérez a cargo del Abogado José Mauricio Avila Gavarrete; no hay querellante adhesivo, actor civil ni tercero civilmente demandado.

I. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA ACUSACIÓN Acorde a lo determinado en el auto de apertura del juicio, la acusación se admitió por los hechos imputados por el Ministerio Público los cuáles se describen en la sentencia de primer grado.

II. FALLO DE PRIMER GRADO El Tribunal Sexto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el tres de agosto de dos mil cuatro, declaró lo siguiente: como autores responsables del delito consumado de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito a Delmi Karina Rustrian Alberto y a Denis Estuardo Batres Pérez, ilícito cometido contra la salud y la sociedad. Impuso a cada uno de los procesados la pena de doce años de prisión con abono de la efectivamente padecida desde el momento de su aprehensión y multa de cincuenta mil quetzales; suspendió a los

procesados en el ejercicio de los derechos políticos por el tiempo que dure la condena; en cuanto al pago de responsabilidades civiles condenó a cada uno a la cantidad de ciento cincuenta mil quetzales, así como al pago de las costas procesales causadas. Ordenó también el tribunal de sentencia, la destrucción judicial de la reserva legal de la droga que se incautó (denominada cocaína), así como el comiso de la prueba material y el traslado de la misma al Almacén Judicial, y que encontrándose los procesados guardando prisión, ordenó continúen en la misma situación.

III. RESUMEN DE SENTENCIA RECURRIDA La apelante presentó recurso de apelación especial planteado por motivo de fondo, conforme al caso de procedencia contenido en el artículo 419 numeral 1 del Código Procesal Penal, submotivo invocado por errónea aplicación del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad. La sala estima que la impugnación se encuentra redactada acorde a lo dispuesto por el artículo 418 del Código Procesal Penal, en el sentido de que la apelante en forma separada hace notar la imperfección de que a su juicio adolece la sentencia objeto del recurso. Pararesolver el asunto en cuestión la Sala toma en cuenta que cuando se trata del recurso de apelación especial por motivo de fondo, deben respetarse los hechos que el tribunal de juicio dio por acreditados y sin modificar éstos, puede aplicar la ley sustantiva cuando exista manifiesta contradicción entre tales hechos probados y la parte resolutiva de la sentencia, pues dada la intangibilidad tanto de la prueba

como de los hechos establecidos en el fallo éstos no pueden ser alterados por el tribunal de alzada. El único submotivo de fondo que fue planteado por la apelante, se refiere a la errónea aplicación del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, y argumentó, específicamente que el Tribunal de Sentencia, dio por acreditado que la procesada fue detenida flagrantemente en el Aeropuerto Internacional la “Aurora”, pretendiendo abordar un avión de TACA y al momento de pasar por el arco detector en el área de rayos X, área internacional segundo nivel, sonó la alarma, por lo que procedieron a realizar un registro superficial. Adujo la sindicada que no se probó que estuviera comerciando la droga, porque tendría que haberse establecido a quién se la estaba vendiendo, o traficando, porque tendría que haberse establecido en que forma estaba traficando, introduciendo a Guatemala o en que forma estaba elaborando, fabricando o comerciando, ya que esas acciones definen la palabra tráfico; señaló la apelante que no se estableció que estuviera almacenando la droga incautada porque se tuvo que haber establecido en donde, en que lugar la tenía almacenada. Indicó también la interponente del recurso, que del análisis de los hechos que el tribunal sentenciador tuvo por acreditados, se establece la comisión del delito de Facilitación de Medios y nunca el de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito, como equivocadamente se tipificó, error que le afectó porque se le impuso una pena mayor que la contemplada para el delito de Facilitación de Medios.

La Sala al proceder al examen del fallo impugnado en congruencia con el agravio denunciado por la recurrente, encontró que el tribunal estimó como acreditado el hecho de que la acusada "Delmi Karina Rustrián Alberto, fue detenida flagrantemente juntamente con el sindicado DENIS ESTUARDO BATRESPEREZ, por Agentes de la Policía Nacional Civil…cuando pretendían abordar el avión de TACA, vuelo doscientos diez hacia la ciudad de México y al momento de pasar por el arco detector de metales en el área de rayos x,…, sonó la alarma y eso originó que se procediera a realizar en su persona un registro superficial, con el que le fue detectado unos cuerpos extraños adheridos a sus piernas y abdomen alrededor de la cintura seis paquetes adheridos al cuerpo con cinta adhesiva de color gris, cada uno de los paquetes se presentaba en una bolsa de plástico transparente por otro envoltorio de nylon transparente, conteniendo en su interior polvo blanco, que al realizarle la prueba de campo dio como resultado positivo para cocaína, así mismo se le encontró encima de una licra de color negro una pantimedia de color negro transparente y sobre esta en cada una de las piernas se le encontraron adheridos cuatro paquetes de las mismas características de los encontrados en el abdomen, haciendo un total de ocho paquetes que sumados a los seis anteriores dan un total de catorce paquetes, los que al realizar la diligencia de Anticipo de Prueba de Reconocimiento Judicial. Análisis Toxicológico e Incineración, dieron como resultado positivo para cocaína,

con un peso neto total de mil seiscientos treinta y uno punto siete gramos, con un porcentaje de pureza del noventa y tres punto dos por ciento, droga que mantenía en su poder sin autorización legal para transportarla". Por lo que la sala consideró que conforme a lo anterior “el Tribunal de Alzada no puede hacer mérito de los hechos acreditados y los medios de prueba valorados conforme las Reglas de la sana crítica Razonada” y, que únicamente se podrá referir a ellos para analizar si los primeros permiten aplicación diferente de la ley sustantiva o cuando exista manifiesta contradicción con la sentencia recurrida; actividad que indicó se realizó en el caso concreto, estableciendo que el tribunal sentenciador tuvo por acreditado el hecho que la procesada fue detenida en el mismo momento en el que pretendía abordar un avión con destino a la ciudad de México, detención que se produjo después de practicar un registro minucioso en su persona y ropas de vestir, estableciendo que tenía adheridos a sus piernas y abdomen varios paquetes que contenían substancias que posteriormente, mediante el análisistoxicológico, se determinó que era droga de la denominada cocaína; y que en cuyo caso, determinó la sala, los hechos acreditados conllevan implícitamente la acción de una persona llevando consigo droga (cocaína); además determinó que si bien es cierto, los hechos acreditados no consignan el verbo transportar, la acción sí se acreditó por parte del tribunal sentenciador; siendo la conducta descrita subsumible en el tipo penal, regulado en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad. Además la Sala consideró que los hechos acreditados no pueden subsumirse en el tipo penal regulado en el artículo 41 de la ley en mención, toda vez que dicha norma se refiere a transporte de equipo, materiales o sustancias a

Narcoactividad. Además la Sala consideró que los hechos acreditados no pueden subsumirse en el tipo penal regulado en el artículo 41 de la ley en mención, toda vez que dicha norma se refiere a transporte de equipo, materiales o sustancias a sabiendas que van a ser utilizadas en cualquiera de las actividades reguladas en los artículos anteriores, ese tipo penal no requiere determinar que las sustancias son catalogadas como drogas, extremo que sí se acreditó en el presente caso y por ello se considera que no existe aplicación errónea del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, consecuentemente no puede acogerse el recurso de apelación por motivo de fondo planteado. Por lo que la sala resuelve no acoger el recurso de apelación especial por motivo de fondo, interpuesto por la apelante y en consecuencia confirma la sentencia apelada.

IV. DEL RECURSO DE CASACIÓN Delmi Karina Rustrian Alberto, con el auxilio de la Abogada Defensora Pública Lidia Eloisa Quiñónez Oajaca, interpuso recurso de casación por motivo de fondo, fundando su impugnación en el artículo 441 numeral 2 del Código Procesal Penal.

Denunció como vulnerado el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad. DEL DIA DE LA VISTA Admitido para su trámite el recurso de casación, se señaló día y hora para la vista pública, pronunciándose en la misma los sujetos procesales que intervienen en el recuso de casación interpuesto quienes presentaron sus alegatos por escrito. CONSIDERANDO I La recurrente introduce el recurso de casación por el motivo de fondo contenido en el numeral 2 del artículo 441 del Código Procesal Penal "Cuando siendodelictuosos los hechos, se incurrió en error de derecho en su tipificación". La tesis que sostiene la recurrente es que "la sentencia de segundo grado

en el numeral 2 del artículo 441 del Código Procesal Penal "Cuando siendodelictuosos los hechos, se incurrió en error de derecho en su tipificación". La tesis que sostiene la recurrente es que "la sentencia de segundo grado adolece de error jurídico por violación al artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, en virtud que consta en dicha sentencia que los razonamientos de dicho tribunal de alzada nos orientan (sic) a la existencia de todos los elementos del delito de facilitación de medios, es decir en ninguna parte de la sentencia se fundamenta legalmente que la acusada hubiera ejecutado acciones que encuadren en el delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito, ya que la acción transportar está inmersa en ambos tipos penales, así mismo sustancia y/o droga están en ambos tipos penales, pero en el caso concreto además de lo anterior fue de su conocimiento que la acusada ejecutó dicha acción a sabiendas que dicha sustancia iba a ser utilizada en actividades relacionadas con los artículos anteriores al 41 de la Ley Contra la Narcoactividad, omitiendo advertir que se dan todos los elementos del ilícito de facilitación de medios de acuerdo a dicha norma y a los principios de favor rei, legalidad y justicia, además la Sala omitió advertir que el tipo penal de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito tiene inmerso el transporte de droga refiriéndose al transporte material y no humano, porque en el presente caso la acusada fue el medio para facilitar la utilización futura de dicha droga en actividades que regula dicha ley anteriores al

artículo 41 de la Ley Contra la Narcoactividad, de donde deviene la violación del artículo 38 de la ley relacionada, y en consecuencia la procedencia del presente recurso". Señala que su pretensión es que el tribunal de casación, haga un estudio y análisis de la sentencia impugnada, además que la confronte con la sentencia de primer grado y establezca que efectivamente, el tribunal de segundo grado cometió el error jurídico de sostener que la sentencia de primer grado tipificó correctamente los hechos aplicando el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad porque en el caso concreto no se podía calificar el hecho como facilitación de medios porque dicho tipo penal no es necesario catalogar que sustancia es droga, siendo que la ley de la materia regula lo contrario y ellos como contralores de la legalidad deben velar porque se aplique ésta en formaintegral, por tanto al advertir dicho error en el que funda su fallo de segundo grado, declare la procedencia del presente recurso, aplique el artículo 41 de la Ley contra la Narcoactividad Decreto 48-92 del Congreso de la República, que más se ajusta a la conducta desplegada por la acusada, y el artículo 65 del Código Penal considerando que carece de antecedentes penales, que no se ocasionó ningún daño a la sociedad y tampoco se acreditó que fuera peligrosa, y en aplicación de los principios de favor rei, legalidad y justicia, en consecuencia, anule la sentencia impugnada y dicte otra, condenándola por el delito de

Facilitación de Medios y se le impugna la pena de cinco años de prisión y diez mil quetzales de multa. Del estudio de las argumentaciones esgrimidas en relación con la sentencia recurrida, esta Cámara aprecia que la Sala no incurrió en violación del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, al haber examinado que no existía errónea aplicación del precepto aludido, por parte del tribunal a quo, por lo siguiente: En base a los hechos probados por el tribunal de sentencia transcritos en la sentencia recurrida, se aprecia que se tuvieron por probados los elementos que configuran el tipo penal de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito contenido en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, tales como: Que la acusada sin la autorización legal transportaba droga. En lo atinente a que el artículo 38 como el 41 del instrumento en mención contienen los elementos -transportar y sustancia y/o droga-, pero que no se tomó en cuenta que la acusada ejecutó dicha acción a sabiendas que dicha sustancia iba a ser utilizada en actividades relacionadas con los artículos anteriores al 41 de la Ley Contra la Narcoactividad, y con ello no advirtió que se cumplen todos los elementos del ilícito de facilitación de medios. Este tribunal de casación advierte que en los hechos que tuvo por acreditados el órgano a quo, no se encuentra el elemento como lo es que la acusada transportare la droga a sabiendas de que van a ser utilizadas en cualquiera de las actividades contenidas en los artículos del 35 al 40 de la Ley Contra la Narcoactividad, por lo que este tribunal aprecia que no es cierta su afirmación, puesto que la Sala expresó que la conducta descrita es subsumibleen el tipo penal regulado en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad. De

Ley Contra la Narcoactividad, por lo que este tribunal aprecia que no es cierta su afirmación, puesto que la Sala expresó que la conducta descrita es subsumibleen el tipo penal regulado en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad. De manera que no es cierto que los razonamientos de la Sala vayan dirigidos a la existencia de los elementos del delito de facilitación de medios, contrario a ello, la Sala hace referencia a los hechos que el tribunal a quo tuvo por probados. Lo que si aprecia este Tribunal de Casación es que la Sala en su fundamentación comete simples errores que no tienen influencia decisiva, que no son motivo de casación, pero que deben ser corregidos siendo estos: "que los hechos acreditados no consignan el verbo transportar, pero que la acción si se acreditó por parte del tribunal sentenciador, … Esta Sala considera que los hechos acreditados no puede subsumirse en el tipo penal regulado en el artículo 41 de la misma ley, toda vez que dicha norma se refiere a transporte de equipo, materiales o sustancias a sabiendas que van a ser utilizadas en cualquiera de las actividades reguladas en los artículos anteriores, ese tipo penal no requiere determinar que las sustancias sean catalogadas como drogas, extremo que sí se acreditó en el presente caso y que por ello considera que no existe aplicación errónea del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad"; fundamentación que debe corregirse, en virtud que los hechos que tuvo por probados el tribunal a quo, encuadran perfectamente en el tipo penal de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito, al contener los elementos necesarios para su tipificación tales como: Que la acusada sin la autorización legal transportaba droga, es decir que el tribunal a quo si tuvo por probado los elementos contenidos en el tipo penal, no

Ilícito, al contener los elementos necesarios para su tipificación tales como: Que la acusada sin la autorización legal transportaba droga, es decir que el tribunal a quo si tuvo por probado los elementos contenidos en el tipo penal, no como lo indica el tribunal de alzada que no se acreditó el verbo transportar. En cuanto a que el tribunal de alzada considera que el artículo 41 de la Ley Contra la Narcoactividad, no requiere determinar que las sustancias sean catalogadas como drogas, es erróneo, dado que los elementos para su tipificación es transportar, materiales o sustancias, a sabiendas de que van a ser utilizadas en cualquiera de las actividades a que se refiere los artículos anteriores, ya que la propia ley en el artículo 2 inciso a señala que droga es: "Toda sustancia o agente farmacológico…. se consideran drogas las semillas, florescencias, plantas o parte de ellas y cualquier otra sustancia de donde puedan ser extraídas aquellas…",por lo que el tipo penal contenido en el artículo 41 en mención si requiere que dicha sustancia sea catalogada como droga. Ahora bien, para que se tipifique el delito de Facilitación de Medios, es indispensable que en la conducta de la acusada concurran todos los elementos para su tipificación, lo cual no ocurre en el presente caso, pues no se tuvo por acreditado el elemento a sabiendas de que van a ser utilizadas en cualquiera de las actividades a que se refieren los artículos anteriores. En consecuencia la norma elegida para tipificar los hechos delictuosos es la correcta, por lo que al no advertirse violación del artículo

38 de la Ley Contra la Narcoactividad, el recurso analizado deviene improcedente. LEYES APLICADAS Artículos 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 11, 11Bis, 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442 del Código Procesal Penal; 38 y 41 de la Ley contra la Narcoactividad; 74, 76, 77 y 143 del Organismo Judicial. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, declara: I. IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por DELMI KARINA RUSTRIAN ALBERTO, con el auxilio de la Abogada Lidia Eloisa Quiñónez Oajaca, del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el diez de noviembre del año dos mil cuatro. II. Notifíquese, y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes al lugar de su procedencia.

Rubén Eliú Higueros Girón, Presidente Cámara Penal; Luis Fernández Molina, Magistrado Vocal Segundo; Leticia Stella Secaira Pinto, Magistrado Vocal Décimo; José Francisco de Mata Vela, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.