315-2016 29072016 MP

29/07/2016 – PENAL

315-2016

Cámara Penal ha establecido como criterio jurisprudencial, que el referente fáctico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos acreditados por el tribunal de sentencia. La función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo o no una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veintinueve de julio de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, por medio del agente fiscal Jorge Adalberto Alvarado Cardona, contra la sentencia de veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis, dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, dentro del proceso seguido contra Jorge Luis Xicará Oroxom por el delito de hurto agravado. Interviene en el proceso el sindicado relacionado.

I. Antecedentes A) De la acusación. Al imputado Jorge Luis Xicará Oroxom se le acusa que: el nueve de agosto de dos mil catorce, aproximadamente a las doce treinta horas, en la aldea Chirijquiac, camino principal cerca de la cuchilla, del municipio de Cantel del departamento de Quetzaltenango, el acusado se encontraba con el capó levantado de un vehículo tipo automóvil marca Mitsubishi, color rojo, vidrios polarizados, con placas de

circulación P cero veinte FHY, revisando el motor del mismo. Al lugar se presentó Soila Hermelinda Yac Chaj, su esposo y el resto de su familia, al verlos llamó inmediatamente por teléfono celular y alertó a dos personas, que hasta el momento no han sido individualizadas, que se encontraban en el interior de la residencia de la víctima, la que se encuentra a veinticinco metros del lugar en el cual se encontraba revisando el motor. Estas dos personas se encontraban concertadas, con la finalidad de tomar sin autorización y con violencia objetos de valor del interior de tal residencia, para entrar utilizaron violencia, ya que doblaron y dañaron la estructura metálica de una ventana lateral de la casa, mientras tanto, el procesado vigilaba y esperaba por ellos. Al ingresar ellos a la cocina tomaron una cartera conteniendo ciento veinte quetzales en billetes de diferentes denominaciones, forzando las puertas del ropero del cuarto de la víctima. Abrieron tres puertas, sacaron la gaveta del ropero de donde tomaron: dos anillos de color amarillo, uno con forma de flor, aboyado, uno con una rosa con varios rubíes de color rojo, valorados los dos en setecientos cincuenta quetzales; una cadena de tres oros con crucifijo valorado en tres mil quinientos quetzales; una cadena de plata valorada en trescientos cincuenta quetzales; dos juegos de cadena con dije y aretes, color plateado, un anillo color plateado con piedra, un par de aretes en forma de argolla color plateado, un par de aretes en forma de delfín,

color plateado y un par de aretes en forma de cadenita con bola de color plateado. Los dos hombres salieron corriendo de la residencia y de las milpas del lugar e ingresan al vehículo donde los esperaba y en el baúl del mismo guardaron: a) dos juegos de cadena con dije y aretes, color plateado; b) un anillo color plateado con piedra; c) un par de aretes en forma de argolla color plateado; d) un par de aretes en forma de delfín color plateado; e) un par de aretes en forma de cadenita con bola de color plateado; f) una cadena con dije en forma de cruz de color dorado; g) dos anillos color dorado. El señor José Edwin Cochojil Ordoñez, esposo de la víctima, salió a preguntar con los vecinos lo ocurrido y un sobrino le informó que vio que los ladrones huyeron a bordo de un vehículo color rojo con vidrios polarizados, por lo que ambos a bordo de un pick up salieron en su búsqueda. En el camino al cementerio paraje Cholquiac del municipio de Cantel del departamento de Quetzaltenango, siendo las doce horas con cincuenta minutos aproximadamente, conducía el vehículo rojo descrito, siendo interceptado el paso por el pick up y el acusado y dos individuos desconocidos salieron corriendo dejando abandonado el vehículo, únicamente fue detenido Jorge Luis Xicará Oroxom, y en el baúl del carro se localizaron las joyas descritas, las cuales fueron reconocidas por la víctima como de su propiedad.

De esta forma el procesado participó en la ejecución del delito, transportando a los otros dos sindicados, siendo este acto necesario para la comisión del delito, y sin el cual no se hubiera podido cometer; asimismo, habiéndose concertado el acusado para la comisión del delito con los otros dos imputados estuvo presenteen el lugar de su consumación, esperándolos para darse a la fuga. Hecho que se tipifica como robo agravado. B) De los hechos acreditados. De los medios de prueba diligenciados en el debate tanto testimoniales, documentales y materiales y en aplicación de la sana crítica razonada, determinó que: A) el nueve de agosto de dos mil catorce, siendo las doce horas con treinta minutos aproximadamente, en la aldea Chirijquiac, en el camino principal cerca de la cuchilla del municipio de Cantel del departamento de Quetzaltenango, se encontraba Jorge Luis Xicará Oroxom, con el capó levantado de un vehículo tipo automóvil marca Mitsubishi de color rojo con vidrios polarizados, con placas de circulación P cero veinte FHY, instante en que aparecieron Soila Hermelinda Yac Chaj junto a su esposo José Edwin Cochojil Ordóñez y el resto de su familia. Al verlos el acusado, inmediatamente llama por teléfono celular, alertando a dos personas que hasta el momento no han sido individualizadas, quienes se encontraban en el interior de la residencia de la víctima, que se encuentra aproximadamente a cincuenta metros del lugar en donde se encontraba supuestamente revisando el motor del vehículo, individuos que se habían concertado con el acusado con la finalidad de

tomar sin autorización objetos de valor del interior de dicha casa, que para ingresar a la misma quitaron las paletas de vidrio, mientras tanto el acusado vigilaba y esperaba por ellos. Al ingresar ellos a la cocina tomaron una cartera conteniendo ciento veinte quetzales en billetes de distintas denominaciones, abrieron las puertas del ropero del cuarto de la víctima, abrieron tres puertas, sacaron la gaveta del ropero de donde tomaron: a) dos cadenas de color plateado, conteniendo cada una par de aretes y dije; b) un pulso color plateado; c) un par de aretes en forma circular; d) un par de aretes en forma de delfín; e) un anillo color plateado; f) una cadena de color dorado de color con un crucifijo; g) un par de aretes en forma de bolitas y; h) dos anillos color dorado. Al ser alertados de la presencia de los moradores de la casa, los individuos salieron precipitadamente de la residencia por las milpas del lugar e ingresan al vehículo donde el acusado los esperaba para iniciar la huida. B) El señor José Edwin Cochojil Ordóñez, esposo de la víctima, preguntó con los vecinos y un sobrino le informó que vio que los individuos huyeron a bordo de un vehículo color rojo con vidrios polarizados, por lo que ambos a bordo de un pick up salieron en su búsqueda, por lo cual en camino al cementerio paraje Cholquiac del municipio de Cantel del departamento de Quetzaltenango, siendo las doce horas con cincuenta minutos aproximadamente, el acusado conducía el vehículo rojo arriba descrito, momento en que le fue

interceptado el paso por el pick up que conducía el esposo de la víctima, y los dos desconocidos salieron corriendo dejando abandonado el vehículo en el cual se conducían, únicamente fue detenido Jorge Luis Xicará Oroxóm y en el interior del vehículo se localizaron las joyas ya descritas, las cuales fueron reconocidas por la agraviada como de su propiedad. C) De la resolución del Tribunal de Sentencia. El Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Quetzaltenango dictó sentencia condenatoria el doce de marzo de dos mil quince, y declaró que: Jorge Luis Xicará Oroxom era autor responsable del delito de hurto agravado, imponiéndole la pena de tres años de prisión inconmutables; no se acreditó la existencia de circunstancias atenuantes o agravantes. En el presente caso, el Tribunal de Sentencia estimó que tal y como quedó descrito, el acusado aceptó de forma espontánea haber consumado los hechos en conjunto y en concierto con otros dos individuos, hasta el momento desconocidos. Además, la prueba aportada por el Ministerio Público, fundamentalmente las declaraciones de las víctimas, documentos y evidencia material respaldan de forma contundente la hipótesis fiscal. De manera que en el caso de mérito, se acreditó que el acusado en concierto con otras dos personas, no individualizadas, tomaron dinero en efectivo y joyas de Soila Hermelinda Yac Chaj, lesionando con ello el patrimonio de dicha persona. Respecto del acusado, él esperaba en la distancia para alertar vía teléfono a

sus compañeros para que salieran inmediatamente del inmueble al acercarse sus moradores, luego huyeron a bordo del vehículo conducido por el acusado, quien finalmente fue aprehendido, no así sus dos compañeros, quienes se fugaron, de donde se infiere que el acusado participó en forma directa en la ejecución del hecho descrito en la acusación con un acto sin el cual no se hubiere podido consumar. Del análisis de los medios de prueba diligenciados el juzgador encontró que el elemento violencia del tipo penal de robo agravado no se logró acreditar, toda vez que los órganos de prueba que aportó la fiscalía, en ningún momento hacen referencia al uso de violencia por parte de los individuos para entrar a la vivienda. Por lo tanto, al no acreditarse tal extremo en la acusación fiscal, le está vedado al juzgador llenar ese vacío, por impedimento legal de los preceptos del artículo 388 del Código Procesal Penal, disposición que no impide que en todo caso se dé una calificación distinta a la conducta imputada y, en ese sentido, el Tribunal deSentencia advirtió que los elementos materiales que se acreditaron dentro del debate se subsumen perfectamente dentro de los elementos objetivos contenidos en el tipo penal de hurto agravado. Con base en lo anterior, se determinó que los hechos descritos en la acusación encuadran en el delito referido, mismos que son congruentes con la verdad histórica que tuvo por acreditada el juzgador. D) Del recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por el Tribunal de Sentencia, el Ministerio Público

interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo. Señaló como caso de procedencia el artículo 419, numeral 1º del Código Procesal Penal, consideró la errónea aplicación del artículo 247, inciso 3º con relación a los artículos 252 incisos 2º y 7º del Código Penal; por inobservancia del artículo 65 con los artículos 27 incisos 3º, 8º y 252 del Código Penal; inobservancia del artículo 65 relacionado con los artículos 27, incisos 3º, 8º, 20º y 252 incisos 2º y 7º del Código Penal. Adujo que la prueba diligenciada a lo largo del debate oral y público permitió arribar a la conclusión que el hecho delictivo que se estimó acreditado en la sentencia corresponde a la figura de robo agravado y que fue tipificado erróneamente como hurto agravado. Por lo anterior, es evidente que adecuar la conducta del acusado en la norma jurídica contenida en el artículo 247 inciso 3º del Código Penal implica errónea aplicación de ley, que necesariamente debe ser corregida. E) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente dictó sentencia el veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis, y resolvió no acoger el recurso de apelación especial por motivo de fondo La Sala consideró importante hacer ver que los elementos distintivos de cada tipo penal son semejantes, siendo la diferencia el elemento material de violencia, es decir, que hay una línea muy sutil que diferencia

ambos tipos. En el caso de mérito la conducta realizada por el acusado encuadra en el delito de hurto agravado. De esa forma, el recurrente pretende un cambio en la calificación jurídica, cuando el Tribunal sentenciador resolvió de forma clara, precisa y fundada, ya que llegó a la conclusión de que la calificación jurídica por la cual condenó al acusado dentro del presente caso es lógica-coherente, porque la explicación es entendible, sencilla y se basa en la forma como valoró la prueba diligenciada en el debate. Al efectuar la lectura en el apartado de la sentencia denominado participación y responsabilidad penal del acusado, los miembros de la Sala establecieron que el mismo no tiene ninguna relación en cuanto a la norma citada como inobservada por parte del recurrente, ello porque adujo que no se aplicó el artículo 252, numerales 3º y 7º del Código Penal. El juzgador condenó al imputado por el delito de hurto agravado, pero el rubro de la sentencia impugnada e invocado por el recurrente como el que contiene vicio alegado no corresponde a la argumentación sostenida, es decir que, no hay congruencia entre el submotivo y la argumentación. Lo anterior se sostiene porque al referirse a la participación y responsabilidad del acusado, el contenido del mismo es para indicar los motivos por los cuales fue condenado. De igual manera, estimó que en los motivos por los cuales impuso la pena, claramente expuso la aplicación el artículo 65 del Código Penal y manifiesta que el delito se tuvo que haber concertado, planificado y

ejecutado, de donde es fácil concluir que se refería a la circunstancia agravante de la premeditación que es alegada por el recurrente. Como consecuencia, no puede la Sala de la Corte de Apelaciones volver a tomar esa circunstancia para imponer mayor pena que la impuesta por el Tribunal sentenciador. Ahora bien, el Tribunal sentenciador no hizo mención de la circunstancia agravante de preparación para la fuga y este es un hecho acreditado, lo que se extrae de la propia sentencia. Sin embargo, se considera que al imponer la pena de tres años quedó sumada la circunstancia agravante referida, de tal suerte que, no obstante tener razón el recurrente con relación a la existencia de la misma, no incide en el aumento de la pena, Por último, no se puede tomar como circunstancia agravante el menosprecio del lugar, toda vez que la misma es propia del ilícito penal imputado, por lo que en cumplimiento de la ley no se puede tomar como tal un factor inherente al propio tipo penal.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público interpuso recurso de casación y fue admitido por motivo de fondo, invocando como caso de procedencia el artículo 441, numeral 5), del Código Procesal Penal.

Respecto del primer agravio, denuncia la errónea interpretación del artículo 247, inciso 3º, con relación al artículo 252, numerales 2º y 7º del Código Penal, en virtud de que el Tribunal de Sentencia erró en la

calificación jurídica aplicable al caso concreto, error que no fue superado por la Sala de la Corte de Apelaciones al no acoger el recurso de apelación especial. El segundo agravio invocado por el Ministerio Público reprende la falta de aplicación del artículo 252, en sus literales 2º y 7º, del Código Penal; porconsiderar que el precepto legal no fue aplicado por la autoridad impugnada al emitir su fallo. Como tercer agravio denuncia la errónea interpretación del artículo 65 con relación al artículo 27, incisos 3º, 8º y 20º, y el artículo 252, incisos 2º y 7º del Código Penal. Respecto del primero caso de procedencia, estimó el Ministerio Público que la Sala aplicó erróneamente el artículo 247 en sus incisos 3º y 7º, ya que debió tomar en cuenta que para entrar al bien inmueble el acusado debió quitar esas paletas de vidrio ejerciendo fuerza necesaria. Como consecuencia de lo anterior, es evidente que existió violencia para ingresar a la residencia, puesto que la estructura metálica, sus bases y sujetadores no son de material suave como algodón o blando como el plástico o cualquier otro material lo suficientemente suave para permitir su manipulación sin necesidad de ejercer violencia. Como segundo agravio, estimó el ente acusador que la Sala de la Corte de Apelaciones incurrió en infracción de ley sustantiva y, como consecuencia, no aplicó correctamente los preceptos de la referida norma para determinar la calificación jurídica del delito. Específicamente la norma legal que incide en error de forma

decisiva en la parte resolutiva de la sentencia, en virtud que confirmó de manera errónea que el hecho atribuido al acusado se subsume en el tipo penal de hurto agravado, no obstante existe razón suficiente, legal y correcta de adecuar las acciones del acusado y el hecho acreditado en el delito consumado de robo agravado cometido contra el patrimonio de Soila Hermelinda Yac Chaj, tal y como consta en el apartado de hechos que el juzgador tuvo por acreditados. En cuanto al tercer agravio, insiste en que la Sala interpretó erróneamente el artículo 65 del Código Penal, puesto que no tomó en consideración las circunstancias agravantes contenidas en los incisos 3º,8º y 20º del artículo 27 de la misma norma, ya que quedó demostrado con las pruebas aportadas y los hechos acreditados que existen circunstancias agravantes que el Tribunal de Sentencia debió observar. Por ende, la decisión adoptada por la Sala respecto de imponer una pena menor no es acorde con los hechos delictivos acreditados. Por consiguiente, no considerar las circunstancias agravantes que se advierten del caso de mérito, como lo son la premeditación, la preparación para la fuga y el menosprecio del lugar, constituyen vicio material y tienen incidencia en cuanto a la fijación de la pena.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA El quince de julio de dos mil dieciséis, a las nueve horas, día y hora señalados para la vista pública respectiva, el Ministerio Público reemplazó la audiencia oral con la presentación de alegatos por escrito, y

señaló las consideraciones que a su interés concernió. CONSIDERANDO I El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, y constituye un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El tribunal de casación se encuentra limitado a conocer únicamente de los errores jurídicos de la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo Tribunal de Sentencia. II El tema del litigio planteado por el Ministerio Público consiste en objetar la calificación jurídica del hecho del juicio, solicitando que se condene a Jorge Luis Xicará Oroxom por el delito de robo agravado y no por el delito de hurto agravado por el cual fue declarado autor responsable, además, pretende que se impongan las agravantes de premeditación, preparación para la fuga y menosprecio del lugar. El Ministerio Público estima que es errónea la aplicación del artículo 247 del Código Penal, el cual establece que: «Es hurto agravado: 3º. Cuando se cometiere en el interior de casa, habitación o morada…», ya que la norma que debió ser aplicada debió ser la contenida en el Código Penal, artículo 252, la cual tipifica el delito de robo agravado y establece: «…Es robo agravado: (…) 2º. Se empleare violencia, en cualquier forma, para entrar al lugar del hecho…». En el presente caso, el Tribunal sentenciador estableció el grado de participación en el hecho, en calidad de

autor, del sindicado Jorge Luis Xicará Oroxom. Es importante resaltar que los elementos en ambos tipos penales son semejantes, no obstante se advierte como elemento diferenciador el elemento material de violencia, siendo la línea para diferenciarlos muy sutil. El Código Penal establece en el artículo 1, Disposiciones Generales, que violencia se refiere a «… manifestación de fuerza sobre personas o cosas…» y dado lo anterior, el tribunal sentenciador, así como la Sala de la Corte de Apelaciones en sus respectivas consideraciones, sostuvieron que no se logró acreditar que existiera violencia para ingresar a la morada de la víctima.Esta Cámara es del criterio que al no acreditarse la violencia para ingresar a la morada no es posible establecer que el tipo penal de robo agravado encuadre en la conducta ilícita realizada por el acusado, por no advertirse el uso de violencia, como tal, en todo caso, la conducta encuadra dentro del tipo penal de hurto agravado, regulado en el artículo 247 numeral 3º del Código Penal. III Ahora bien, respecto de la pretensión del Ministerio Público de que se sancione al acusado por las agravantes de premeditación, preparación para la fuga y menosprecio del lugar, es criterio de esta Cámara que, la acusación no versa sobre tipos delictivos, ni sobre conceptos jurídicos, sino sobre hechos, por ese motivo, lo que ha de fundamentarse es, si de los hechos acreditados se desprende la concurrencia de aquellas circunstancias. De los hechos acreditados se establece que más bien no existe circunstancia que permitiera elevar la pena

arriba del mínimo del rango, pues lo que el Tribunal considera como base fáctica para graduar la pena, no es aplicable en este tipo de delito, porque la premeditación como circunstancia agravante no es propia de todos los delitos, ya que en los delitos dolosos, entre los que se encuentra el hurto, la premeditación forma parte del iter criminis, y sin ella no habría delito posible; no es imaginable una conducta típica de esta naturaleza si quien la realiza no la premedita suficientemente y, respecto del artificio supuesto, el Ministerio Público no señaló el fundamento fáctico de tal afirmación, por lo mismo, no le asiste razón jurídica a la entidad recurrente. Ahora bien, cabe advertir que en efecto, el sentenciador acredita que para la comisión del hecho, el responsable hizo uso de un vehículo color rojo con vidrios polarizados, acompañado de otras dos personas, para huir del lugar, lo que demuestra en forma evidente la agravante de preparación para la fuga, pues constituye un medio de transporte que permite con facilidad huir de la escena del crimen. Es por ello que, al haberse establecido en los hechos acreditados la intención que el acusado tuvo de darse a la fuga, el Tribunal queda facultado para graduar la pena según lo estime conveniente, aun cuando sea en perjuicio del condenado, sin que esta Cámara entre a analizar sobre si es concurrente o no en el caso concreto, en nuestro ordenamiento jurídico no existe un parámetro para elevar la pena, según cada circunstancia

agravante, es por ello que la decisión adoptada por el sentenciante se justifica con la pena impuesta de tres años de prisión inconmutables. Con relación a la agravante de menosprecio de lugar, que el casacionista invoca, esta Cámara determina que no concurren los supuestos necesarios para su aplicación. Toda vez que el mismo tipo penal contenido en el artículo 247, numeral 3º del Código Penal prevé aquellos casos en los cuales la comisión del delito ocurre dentro de una casa de habitación, tal y como sucede en el caso de mérito. Por lo anteriormente expuesto, el recurso de casación debe ser declarado improcedente en la parte resolutiva del presente fallo. LEYES APLICABLES Artículos citados, y: 12 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 11, 11 Bis, 27, 50, 186, 398, 437, 438, 439, 440, 442, 446 y 448 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 y sus reformas; 74, 76, 77, 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 y sus reformas, ambos del Congreso de la República de Guatemala.

POR TANTO: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, DECLARA: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, por medio de su agente fiscal Jorge Adalberto Alvarado Cardona contra la sentencia de veinticuatro de febrero de dos

mil dieciséis, dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia