321-2013 y 364-2013 04062013 MP y Jorge Salomon Lemus Vega

04/06/2013 – PENAL 321-2013 y 364-2013

DOCTRINA

Se consuma el delito de plagio o secuestro cuando, como consecuencia de la privación arbitraria del derecho de locomoción de la víctima se pone en riesgo su vida, con peligro de causarle algún daño, en cualquier forma y medios.

En el presente caso, la víctima privada de libertad de locomoción y desaparecida hasta la fecha, es un menor de cinco años de edad, situación que lo coloca en riesgo de perder la vida o de que se le cause algún daño en su integridad física, por lo que los hechos se subsumen en el delito de plagio o secuestro, de conformidad con el artículo 201, cuarto párrafo, del Código Penal.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal: Guatemala, cuatro de junio de dos mil trece. Se tienen a la vista para resolver los recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público y el procesado Jorge Salomón Lemus Vega, contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el ocho de febrero de dos mil trece, dentro del proceso seguido contra este último por el delito de plagio o secuestro. No hay querellante adhesivo, actor civil, ni tercero civilmente demandado.

I. Antecedentes A) Hecho acreditado. El procesado, el veinticinco de junio de dos mil nueve, entre dieciséis y diecisiete horas aproximadamente, en compañía de un sujeto

desconocido, sustrajo al menor Marlon David Baches Saravia, de cinco años de edad. Fueron vistos caminando frente al instituto Simón Bergaño, Colonia El Progreso, zona cuatro, del municipio y departamento de Escuintla, con rumbo desconocido, cuando el acusado llevaba en brazos al relacionado menor, el cual iba llorando y en contra de su voluntad. Se ignora el paradero de la víctima. B) Del fallo del Tribunal de Sentencia. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Escuintla, en sentencia de dieciocho de mayo de dos mil doce, modificó la calificación jurídica de plagio o secuestro, por la que se abrió a juicio, y condenó al procesado como autor responsable del delito de sustracción agravada, le impuso la pena de diez años de prisión inconmutables. Consideró que es esa la calificación legal que más se ajusta al hecho, de acuerdo a lo que regulan los artículos 209 y 211 del CódigoPenal. Lo que concurrió fue precisamente una sustracción con desaparición de la víctima. C) Del recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por el sentenciante, el Ministerio Público y el procesado plantearon recurso de apelación especial por motivo de fondo. El Ministerio Público: denunció inobservancia del artículo 201 del Código Penal, y errónea aplicación del artículo 211 del mismo cuerpo legal. Argumentó que, la acción del procesado debe encuadrarse en el tipo penal de

plagio o secuestro, pues, en contra de la voluntad de sus padres, privó de la libertad de locomoción a un menor de cinco de años de edad, con lo cual se afectó la custodia de los padres, existiendo un riesgo inminente contra la integridad física del menor agraviado, causándole daño emocional y psicológico. El menor puede ser o es víctima de una adopción irregular o de tráfico ilegal de órganos. No es exigible el pedido de rescate o canje de dicho menor, pues, el tipo describe otros verbos rectores que configuran ese ilícito, y no todos deben concurrir en la acción ejecutada, sino unos excluyen a otros, porque son separados por la proposición “o”, y la conducta invocada que integra el delito de plagio o secuestro es la descrita en el párrafo cuarto de dicho tipo penal. Solicitó que se modifique la calificación del hecho por la de plagio o secuestro y se condene al procesado a la pena de treinta años de prisión. El procesado: denunció errónea aplicación de los artículos 209 y 211 del Código Penal. Argumentó que no existen elementos de juicio que puedan brindar certeza jurídica para imputársele responsabilidad penal, pues dentro de la acusación y las constancias procesales, no se evidencian elementos que permitan una sentencia condenatoria. En ninguna forma se precisaron ni acreditaron en forma individualizada las acciones que supuestamente se consideran realizadas, por lo que no puede afirmarse que existió conexión entre las acciones que se dicen realizadas y el resultado. Solicitó su absolución.

D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el ocho de febrero de dos mil trece, no acogió los recursos planteados. En cuanto a la inobservancia del artículo 201 del Código Penal, denunciada por el Ministerio Público: Hizo una relación de los elementos del delito de plagio o secuestro, entre los cuales citó: a) que para su configuración, el desplazamiento de la víctima debe tener límites; b) que el secuestro o secuestro extorsivo, atenta contra la integridad física del pasivo y se proyecta hacia su patrimonio, su propósito es lucrativo; c) el bien jurídico protegido es la libertad ambulatoria o de locomoción o de movimiento; y, d) se hace evidente cuando el sujeto activo priva, sin derecho, motivo o facultad justificada, de la libertad ambulatoria al sujeto pasivo, sin importar el tiempo que dure la privación o restricción. Por último concluyó que los hechos acreditados encuadran en el delito de sustracciónagravada y no en el de plagio o secuestro. En cuanto a la errónea aplicación de los artículos 209 y 211 del Código Penal, denunciada por el Ministerio Público y por el procesado: hizo relación de los elementos del tipo penal de sustracción agravada y señaló que, en éste, el autor aparta, sin justificación alguna, y se concibe con el simple traslado del menor a un lugar distinto de aquél

donde se encuentra bajo el amparo de las personas que señala la norma. Concluyó que, conforme a esos elementos, permite considerar que el tipo objetivo del delito de sustracción de menores se encuentra satisfecho, razón por la que, la calificación jurídica de sustracción agravada, es conforme a derecho.

II. Motivo del recurso de casación

El Ministerio Público y el procesado interponen recurso de casación por motivo de fondo, contra la sentencia identificada en el inciso D) anterior, e invocan como caso de procedencia el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. El Ministerio Público: denuncia falta de aplicación del artículo 201 del Código Penal. Para fundamentar su denuncia, vierte similares argumentos a los expresados en apelación especial, agregando que, los hechos deben calificarse como plagio o secuestro y no como sustracción agravada. La acción vulnera directa y esencialmente la libertad de la menor víctima. En el delito de sustracción, el sujeto activo realiza la acción y se revela el dominio del mismo sobre el menor sustraído, pues, señala la norma que el autor lo retiene contra la voluntad de sus padres, existiendo la posibilidad real para éstos de accionar legalmente para obtener la restitución de su derecho de guarda y custodia, siempre que se demuestre ese derecho, lo que implica que el sujeto activo asume o tiene la creencia de tener un derecho respecto al menor que sustrajo o bien, que actuó legítimamente o de manera justificada. Solicita que se modifique la

calificación de los hechos por la de plagio o secuestro y se imponga la pena de treinta años de prisión. El procesado: denuncia errónea aplicación de los artículos 10, 36, 209 y 211 del Código Penal. Para fundamentar la infracción a las cuatro normas, se limita a señalar que, no se le puede atribuir una relación de causalidad por un delito en el cual no existe una plataforma fáctica que dé sustento a tal decisión. Señala que no existe prueba directa que evidencie que cometió dicho ilícito, ya que no quedó establecida su forma de participación en el hecho, toda vez que en la acusación no se establece con claridad cuál fue la acción que se supone realizó. Solicita su absolución.

III. Alegatos en el día de la vista

Con ocasión de la vista pública, señalada para el veinte de mayo de dos mil trece, a las once horas, el procesado con el auxilio de su abogada defensora delInstituto de la Defensa Pública Penal y el ministerio Público, reemplazaron su participación por escrito, evacuando así la audiencia conferida. Ambos recurrentes reiteraron sus peticiones.

Considerando -ICuando se invoca motivo de fondo, el referente básico que tiene el juzgador para decidir, es la plataforma fáctica, establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida. El análisis que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo delictivo aplicado, para establecer si aquellos hechos

encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva. Queda excluido del análisis todo lo relativo al proceso lógico utilizado por el sentenciante para acreditar los hechos, los cuales únicamente son discutibles a través de un motivo de forma. Tomando en cuenta lo anterior, por economía procesal, Cámara Penal entrará a conocer los dos recursos, desarrollando la misma argumentación que sirve para responder ambos reclamos, razón por la cual el presente fallo centrará su análisis respecto a la adecuada subsunción de esos hechos acreditados en el ordenamiento sustantivo penal.

-IIEn el presente caso, los tipos penales controvertidos son el de sustracción propia, en su forma agravada y el de plagio o secuestro, los cuales, en su orden, castigan las siguientes conductas: El artículo 209 del Código Penal, impone sanción a “Quien sustrajere a un menor de doce años de edad o a un incapaz del poder de sus padres, tutor o persona encargada del mismo y el que lo retuviere contra la voluntad de estos (…)”. El artículo 211 del mismo cuerpo legal, dispone que se agrava dicha conducta, cuando desaparezca el sustraído, y los responsables no prueben su paradero o que su muerte o desaparición se debió a causas ajenas a la sustracción. El tipo penal de plagio o secuestro, tipificado en el artículo 201 del Código Penal, admite dos supuestos para su comisión: Primer supuesto (primer párrafo), cuando el plagio o secuestro de una o más personas es “(…) con el propósito de logar

rescate, canje de personas o la toma de cualquier decisión contraria a la voluntad del secuestrado o con cualquier otro propósito similar o igual (…)”. Segundo supuesto (cuarto párrafo), “(…) quien amenazare de manera inminente o privare de su libertad a otra persona en contra de su voluntad, independientemente del tiempo que dure dicha privación o la privare de sus derechos de locomoción con riesgo para la vida o bienes del mismo, con peligro de causar daño físico, psíquico o material, en cualquier forma y medios (…)”.En el segundo supuesto, el legislador no determinó con precisión en qué consiste el comportamiento que se sanciona; el supuesto está absolutamente abierto a la posibilidad de ser llenado con cualquier forma de conducta en que se amenace la libertad de otra persona o se le privare de ella en contra de su voluntad, independientemente del tiempo que dure dicha privación y que produzca riesgo para la vida o bienes de la víctima; por lo demás, es subsumible en este amplísimo supuesto todo aquel comportamiento que a juicio del intérprete produzca peligro de causar daño físico, psíquico o material, pues, el tipo penal en análisis establece que, el delito de plagio o secuestro se consuma cuando “(…) la persona sea privada de su libertad individual o se ponga en riesgo o en peligro inminente la misma o se encuentre sometida a la voluntad del o los sujetos que la han aprehendido, capturado o sometido ilegal o ilegítimamente, por cualquier medio o forma (…)”.

Los hechos acreditados de la causa, consisten en que el procesado, en compañía de un sujeto desconocido, sustrajeron a un menor de cinco años de edad, toda vez que, fueron vistos caminando frente al instituto Simón Bergaño, Colonia El Progreso, zona cuatro, del municipio y departamento de Escuintla, con rumbo desconocido, cuando el acusado llevaba en brazos al relacionado menor, el cual iba llorando y en contra de su voluntad y de quien se ignora el paradero. Cámara Penal establece que, de los hechos acreditados y del contenido de los tipos penales citados, se desprende que los recurrentes aciertan al considerar que ambos tribunales incurrieron en yerro al calificar la conducta como sustracción agravada; sin embargo, dicha conducta no es atípica como lo sugiere el procesado, y sí constitutiva de plagio o secuestro como lo reclama el ente fiscal, por lo siguiente: La diferencia fundamental entre una y otra acriminación, radica en que, si bien en ambas existe una privación ilegítima de la libertad de una persona, en la sustracción -simple o agravadala protección va dirigida en principio -aunque no de manera exclusiva-, al poder de decisión que tienen los padres, tutores o encargados de un menor de doce años, del cual se encuentran investidos por mandato legal o sentencia judicial, y que se vulnera o interrumpe, por el alejamiento ilegal e injustificado del menor de esa esfera de poder; lo que se violenta aquí, de manera general, como un todo, es el derecho de familia y la

facultad del Estado de asignar y reasignar ese derecho de guarda y custodia, es decir que, lo que se prevé es evitar que alguna persona, de manera arbitraria, se arrogue ese derecho, lo cual no sucede en el presente caso; además, en la sustracción, el sujeto activo ejecuta la acción, en la creencia de que tiene igual o mejor derecho sobre el menor.Las acreditaciones consistentes en que el acusado y otro individuo son responsables de la desaparición del menor de cinco años de edad, son susceptibles de encuadrar en el segundo supuesto de hecho del tipo penal de plagio o secuestro, analizado supra, pues, dicha conducta puso en riesgo la vida de la víctima y en inminente peligro de que se le cause daño físico o psíquico. Es fundada jurídicamente la pretensión del Ministerio Público de que se tipifique la conducta del incoado como plagio o secuestro, pues, en efecto, realizó los supuestos del cuarto párrafo del artículo 201 antes referido, pues, es erróneo exigir para su consumación, el propósito de obtener una suma de dinero a cambio de la libertad de la víctima –rescate-, como establece el primer párrafo de dicho precepto, porque la reforma incluida en el párrafo cuarto del mismo, abre el tipo penal de tal forma que hace innecesaria, en este caso, la discusión sobre el propósito de la privación del derecho de locomoción de la persona agraviada. Por lo anterior, Cámara Penal considera que la sala de apelaciones, al confirmar la calificación jurídica del tribunal de sentencia, no decidió correctamente sobre el

reclamo planteado por el Ministerio Público, por lo que existe el agravio denunciado por el ente casacionista, y por lo mismo debe declararse procedente el recurso de casación, y como consecuencia dejar sin efecto la calificación jurídica de sustracción agravada, subsumiendo los hechos en el delito de plagio o secuestro, por el que deben imponerse las penas de prisión y multa que corresponde a este delito en su limite mínimo, en virtud que no se acreditó alguna de las circunstancias que establecen los artículos 50 y 65 del Código Penal, aumentada al doble, de conformidad con el último párrafo del artículo 204 del Código Penal, al ser la víctima menor de diez años de edad. En consecuencia se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por el procesado.

Disposiciones legales Aplicadas

Artículos: citados y 1, 2, 12, 203, 204 y 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 166, 437, 438, 439, 440, 442 y 448 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89, ambos Decretos del Congreso de la

República de Guatemala.

Por tanto:

La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver Declara: I) Improcedente el recurso de casación pormotivo de fondo, por el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del

Por tanto:

La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver Declara: I) Improcedente el recurso de casación pormotivo de fondo, por el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, interpuesto por el procesado Jorge Salomón Lemus Vega, contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el ocho de febrero de dos mil trece. II) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo, por el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el ocho de febrero de dos mil trece. III) Casa la sentencia descrita en el numeral anterior, respecto a lo resuelto en el recurso de apelación especial interpuesto por el Ministerio Público.

1. En consecuencia se anula el contenido del numeral romano I) y se modifica lo dispuesto en los numerales romanos II) y III) de la sentencia de dieciocho de mayo de dos mil doce, dictada por El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Escuintla, los cuales quedan así: II) Que el procesado Jorge Salomón Lemus Vega, es autor responsable del

delito de plagio o secuestro cometido en contra de libertad y seguridad del menor Marlon David Baches Saravia. III) Por la comisión de tal ilícito, se le impone la pena de veinte años de prisión inconmutables, y multa de cincuenta mil quetzales, que aumentada al doble, en virtud que la víctima es menor de diez años de edad, hace un total de cuarenta años de prisión inconmutables, pena que deberá cumplir en el centro de cumplimiento de condenas que designe el Juez de Ejecución correspondiente, con abono de la efectivamente padecida y multa de cien mil quetzales, que en caso de no hacerse efectiva, se convertirá en un día de prisión por cada cien quetzales dejados de pagar. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponde.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.