321-2013 y 364-2013 22082014 Jorge Salomon Lemus Vega y MP

22/08/2014 – PENAL 321-2013 y 364-2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, veintidós de agosto de dos mil catorce.

I. Se integra Cámara Penal con los magistrados que suscriben. II. Se dicta la presente sentencia, en cumplimiento del fallo de fecha tres de julio de dos mil catorce dictado por la Corte de Constitucionalidad, dentro del amparo en única instancia número tres mil doscientos veintitrés guión dos mil trece (3223-2013), promovido por el procesado Jorge Salomón Lemus Vega, contra el fallo dictado por Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia, el cuatro de junio de dos mil trece. III. Se tienen a la vista para dictar sentencia los recursos de casación por motivo de fondo, interpuestos por el procesado Jorge Salomón Lemus Vega, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de sustracción agravada, con el auxilio de su abogada defensora Mónica Azucena Negreros Carías; y por el Ministerio Público. No hay querellante adhesivo ni tercero civilmente demandado.

I. ANTECEDENTES A) Hecho acreditado. El procesado, el veinticinco de junio de dos mil nueve, entre dieciséis y diecisiete horas aproximadamente, en compañía de un sujeto desconocido, sustrajo al menor Marlon David Baches Saravia, de cinco años de edad. Fueron vistos caminando frente al Instituto Simón Bergaño, Colonia El

Progreso, zona cuatro, del municipio y departamento de Escuintla, con rumbo desconocido, cuando el acusado llevaba en brazos al relacionado menor, el cual iba llorando y en contra de su voluntad. Se ignora el paradero de la víctima. B) Del fallo del tribunal de sentencia. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Escuintla, en sentencia de dieciocho de mayo de dos mil doce modificó la calificación jurídica de plagio o secuestro, por la que se abrió a juicio, y condenó al procesado como autor responsable del delito de sustracción agravada, le impuso la pena de diez años de prisión inconmutables. Consideró que es esa la calificación legal que más se ajusta al hecho, de acuerdo a lo que regulan los artículos 209 y 211 del Código Penal. Lo que concurrió fue precisamente una sustracción con desaparición de la víctima. C) Del recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por el sentenciante, el Ministerio Público y el procesado plantearon recurso de apelación especial por motivo de fondo. El Ministerio Público denunció inobservancia del artículo 201 del Código Penal y errónea aplicación del artículo 211 del mismo cuerpo legal. Argumentó que la acción del procesado debe encuadrarse en el tipo penal de plagio o secuestro,pues, en contra de la voluntad de sus padres privó de la libertad de locomoción a un menor de cinco de años de edad, con lo cual se afectó la custodia de los

padres, existiendo un riesgo inminente contra la integridad física del menor agraviado, causándole daño emocional y psicológico. El menor puede ser o es víctima de una adopción irregular o de tráfico ilegal de órganos. No es exigible el pedido de rescate o canje de dicho menor, pues, el tipo describe otros verbos rectores que configuran ese ilícito, y no todos deben concurrir en la acción ejecutada, sino unos excluyen a otros, porque son separados por la proposición “o”, y la conducta invocada que integra el delito de plagio o secuestro es la descrita en el párrafo cuarto de dicho tipo penal. Solicitó que se modifique la calificación del hecho por la de plagio o secuestro y se condene al procesado a la pena de treinta años de prisión. El procesado denunció errónea aplicación de los artículos 209 y 211 del Código Penal. Argumentó que no existen elementos de juicio que puedan brindar certeza jurídica para imputársele responsabilidad penal, pues dentro de la acusación y las constancias procesales, no se evidencian elementos que permitan una sentencia condenatoria. En ninguna forma se precisaron ni acreditaron en forma individualizada las acciones que supuestamente se consideran realizadas, por lo que no puede afirmarse que existió conexión entre las acciones que se dicen realizadas y el resultado. Solicitó su absolución. D) De la sentencia de la sala de apelaciones. La Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el ocho

de febrero de dos mil trece, no acogió los recursos planteados. En cuanto a la inobservancia del artículo 201 del Código Penal, denunciada por el Ministerio Público: Hizo una relación de los elementos del delito de plagio o secuestro, entre los cuales citó: a) que para su configuración, el desplazamiento de la víctima debe tener límites; b) que el secuestro o secuestro extorsivo, atenta contra la integridad física del pasivo y se proyecta hacia su patrimonio, su propósito es lucrativo; c) el bien jurídico protegido es la libertad ambulatoria o de locomoción o de movimiento; y, d) se hace evidente cuando el sujeto activo priva, sin derecho, motivo o facultad justificada, de la libertad ambulatoria al sujeto pasivo, sin importar el tiempo que dure la privación o restricción. Por último concluyó que los hechos acreditados encuadran en el delito de sustracción agravada y no en el de plagio o secuestro. En cuanto a la errónea aplicación de los artículos 209 y 211 del Código Penal, denunciada por el Ministerio Público y por el procesado: hizo relación de los elementos del tipo penal de sustracción agravada y señaló que, en este, el autor aparta, sin justificación alguna, y se concibe con el simple traslado del menor a un lugar distinto de aquel donde se encuentra bajo el amparo de las personas que señala la norma. Concluyó que, conforme a esos elementos, permite considerar que el tipo objetivo del delito de sustracción de menores seencuentra satisfecho, razón por la que, la calificación jurídica de sustracción agravada, es conforme a derecho.

II. RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público y el procesado interpusieron recurso de casación por motivo

agravada, es conforme a derecho.

II. RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público y el procesado interpusieron recurso de casación por motivo de fondo, contra la sentencia identificada en el inciso D) anterior, e invocaron como caso de procedencia el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal

Penal.

El Ministerio Público: denunció falta de aplicación del artículo 201 del Código Penal. Para fundamentar su denuncia, vertió similares argumentos a los expresados en apelación especial, agregando que, los hechos deben calificarse como plagio o secuestro y no como sustracción agravada. La acción vulnera directa y esencialmente la libertad del menor víctima. En el delito de sustracción, el sujeto activo realiza la acción y se revela el dominio del mismo sobre el menor sustraído, pues, señala la norma que el autor lo retiene contra la voluntad de sus padres, existiendo la posibilidad real para éstos de accionar legalmente para obtener la restitución de su derecho de guarda y custodia, siempre que se demuestre ese derecho, lo que implica que el sujeto activo asume o tiene la creencia de tener un derecho respecto al menor que sustrajo o bien, que actuó legítimamente o de manera justificada. Solicitó que se modifique la calificación de los hechos por la de plagio o secuestro y se imponga la pena de treinta años de prisión.

El procesado: denunció errónea aplicación de los artículos 10, 36, 65, 209 y 211

del Código Penal. Para fundamentar la infracción a las cuatro normas, se limitó a señalar que, no se le puede atribuir una relación de causalidad por un delito en el cual no existe una plataforma fáctica que dé sustento a tal decisión. Señaló que no existe prueba directa que evidencie que cometió dicho ilícito, ya que no quedó establecida su forma de participación en el hecho, toda vez que en la acusación no se establece con claridad cuál fue la acción que se supone realizó. Solicitó su absolución.

III. DE LA VISTA Con ocasión de la vista pública, señalada para el veinte de mayo de dos mil trece, a las once horas, el procesado con el auxilio de su abogada defensora del Instituto de la Defensa Pública Penal, y el Ministerio Público, reemplazaron su participación por escrito, evacuando así la audiencia conferida. Ambos recurrentes reiteraron sus peticiones.

IV. DE LA SENTENCIA DE CASACIÓNCámara Penal, el cuatro de junio de dos mil trece, dictó sentencia en la que declaró procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, por considerar que los hechos acreditados de la causa consisten en que el procesado, en compañía de un sujeto desconocido, sustrajeron a un menor de cinco años de edad, toda vez que, fueron vistos caminando frente al instituto Simón Bergaño, Colonia El Progreso, zona cuatro del municipio y departamento de Escuintla, con rumbo desconocido, cuando el

acusado llevaba en brazos al relacionado menor, el cual iba llorando y en contra de su voluntad y de quien se ignora el paradero. De los hechos acreditados y del contenido de los tipos penales citados, se desprende que los recurrentes aciertan al considerar que ambos tribunales incurrieron en yerro al calificar la conducta como sustracción agravada; sin embargo, dicha conducta no es atípica como lo sugiere el procesado, y sí constitutiva de plagio o secuestro como lo reclama el ente fiscal, por lo siguiente: La diferencia fundamental entre una y otra acriminación, radica en que, si bien en ambas existe una privación ilegítima de la libertad de una persona, en la sustracción -simple o agravadala protección va dirigida en principio -aunque no de manera exclusiva-, al poder de decisión que tienen los padres, tutores o encargados de un menor de doce años, del cual se encuentran investidos por mandato legal o sentencia judicial, y que se vulnera o interrumpe, por el alejamiento ilegal e injustificado del menor de esa esfera de poder; lo que se violenta aquí, de manera general, como un todo, es el derecho de familia y la facultad del Estado de asignar y reasignar ese derecho de guarda y custodia, es decir que, lo que se prevé es evitar que alguna persona, de manera arbitraria, se arrogue ese derecho, lo cual no sucede en el presente caso; además, en la sustracción, el sujeto activo ejecuta la acción, en la creencia de que tiene igual o mejor derecho sobre el menor. Las acreditaciones consistentes en que el acusado y otro individuo son

responsables de la desaparición del menor de cinco años de edad, son susceptibles de encuadrar en el segundo supuesto de hecho del tipo penal de plagio o secuestro, analizado supra, pues, dicha conducta puso en riesgo la vida de la víctima y en inminente peligro de que se le cause daño físico o psíquico. Es fundada jurídicamente la pretensión del Ministerio Público de que se tipifique la conducta del incoado como plagio o secuestro, pues, en efecto, realizó los supuestos del cuarto párrafo del artículo 201 antes referido, pues, es erróneo exigir para su consumación, el propósito de obtener una suma de dinero a cambio de la libertad de la víctima –rescate-, como establece el primer párrafo de dicho precepto, porque la reforma incluida en el párrafo cuarto del mismo, abre el tipo penal de tal forma que hace innecesaria, en este caso, la discusión sobre el propósito de la privación del derecho de locomoción de la persona agraviada.Cámara Penal consideró que la sala de apelaciones, al confirmar la calificación jurídica del tribunal de sentencia, no decidió correctamente sobre el reclamo planteado por el Ministerio Público, por lo que existe el agravio denunciado por el ente casacionista, y declaró procedente el recurso de casación, y como consecuencia dejó sin efecto la calificación jurídica de sustracción agravada, subsumiendo los hechos en el delito de plagio o secuestro, por el que impuso las

penas de prisión y multa que corresponde a este delito en su límite mínimo, en virtud que no se acreditó alguna de las circunstancias que establecen los artículos 50 y 65 del Código Penal, aumentada al doble, de conformidad con el último párrafo del artículo 204 del Código Penal, al ser la víctima menor de diez años de edad.

V. DE LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE AMPARO El procesado Jorge Salomón Lemus Vega, promovió acción constitucional de amparo en contra de la sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil trece, dictada por la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia, por considerar que se violó la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

La Corte de Constitucionalidad otorgó el amparo solicitado, restauró la situación jurídica afectada, dejó sin efecto la sentencia impugnada y ordenó dictar una nueva resolución dentro del plazo de quince días siguientes, contados a partir de la recepción de la ejecutoria de la sentencia. Consideró que Cámara Penal incumplió su deber de fundamentar debidamente su resolución, al no señalar, conforme los hechos acreditados por el tribunal sentenciador y los supuestos normativos, cómo encuadran en el tipo penal de plagio o secuestro y no en el de sustracción agravada, los hechos que se le endilgan al procesado, pues, como lo determinó la autoridad cuestionada, en ambos tipos penales existe una privación ilegítima de la libertad de la persona. Sin embargo, en el análisis que desarrolló para establecer la diferencia entre ambos ilícitos, realizó las siguientes

consideraciones: a) en ambos tipos existe una privación ilegítima de la libertad, pero en la sustracción –simple o agravadala protección va dirigida en principio “aunque no de manera exclusiva”, al poder de decisión que tienen los padres o quien legalmente ejerza su derecho sobre el menor; es decir, podría no ser en el ejercicio de ese poder, razón por la cual no sólo el razonamiento es contradictorio, sino que además, no permite determinar con claridad la diferencia entre ambos delitos; b) la conducta del procesado puso en riesgo la vida de la víctima y en inminente peligro de que se le causara daño físico o psíquico, situación que puede darse en los dos tipos penales; por lo que no razonó de qué manera se debían subsumir los hechos en dichas normas ni explicó en qué radicaba la diferencia entre los preceptos contenidos en los artículos 201 y 209 del Código Penal, de ahí que no basta describir hechos o señalar que se cumple con loselementos del tipo, sino que debe fundarse la decisión en el por qué acaecen todos los elementos del delito –subjetivos y objetivosacorde con la plataforma fáctica descrita en la acusación y que el tribunal de sentencia acreditó, para establecer si existió o no una errónea aplicación de la norma sustantiva penal que demuestre que los hechos acreditados pueden subsumirse en uno de los tipos penales. Al no emitir una decisión fundada, la autoridad impugnada conculcó el debido proceso, el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva, declarando con lugar la acción planteada para que se emita nuevo fallo con una clara, precisa y congruente fundamentación.

CONSIDERANDO -ICuando se denuncia la errónea calificación jurídica de los hechos del juicio, el

lugar la acción planteada para que se emita nuevo fallo con una clara, precisa y congruente fundamentación.

CONSIDERANDO -ICuando se denuncia la errónea calificación jurídica de los hechos del juicio, el recurrente no entra a cuestionar los hechos fijados por el sentenciante, los que se consideran aceptados e inamovibles, con base en el principio de intangibilidad de la prueba, el análisis jurídico se circunscribe a determinar si la conducta acreditada realiza o no los supuestos fácticos de la norma aplicada, y en su caso aplicar la correspondiente o establecer su atipicidad. Queda fuera del juicio lógico del tribunal que conoce el recurso, las valoraciones probatorias y la fijación de los hechos por el sentenciante. El procesado Jorge Salomón Lemus Vega fue condenado por el delito de sustracción agravada, sin embargo, la Corte de Constitucionalidad, al resolver la acción de amparo planteada contra lo resuelto por Cámara Penal el cuatro de junio de dos mil trece, se refirió únicamente al estudio de los artículos 201 y 209 del Código penal, que contienen los delitos de plagio o secuestro, y sustracción propia, respectivamente. -IIEn el presente caso, los tipos penales controvertidos son el de sustracción propia, en su forma agravada y el de plagio o secuestro. El artículo 209 del Código Penal establece: “Quien sustrajere a un menor de doce años de edad o a un incapaz del

poder de sus padres, tutor o persona encargada del mismo y el que lo retuviere contra la voluntad de éstos, será sancionado con prisión de uno a tres años…” Y el artículo 211 del código citado indica: “En caso de desaparición del sustraído, si los responsables no probaren el paradero de la víctima o que su muerte o desaparición se debió a causas ajenas a la sustracción, serán sancionados con prisión de seis a doce años…” En cuanto al delito de plagio o secuestro, el Código Penal regula: “A los autores materiales o intelectuales del delito de plagio o secuestro de una o más personas con el propósito de lograr rescate, canje de personas o la toma de cualquier decisión contraria a la voluntad del secuestrado, o con cualquier otro propósitosimilar o igual, se les aplicará la pena de muerte y cuando ésta no pueda ser impuesta, se aplicará prisión de veinticinco a cincuenta años. En este caso no se apreciará ninguna circunstancia atenuante…” Por medio del Decreto 17-2009, se adicionó el siguiente párrafo al artículo relacionado: “Igualmente incurrirá en la comisión de este delito quien amenazare de manera inminente o privare de su libertad a otra persona en contra de su voluntad, independientemente del tiempo que dure dicha privación o la privare de sus derechos de locomoción con riesgo para la vida o bienes del mismo, con peligro de causar daño físico, psíquico o

material, en cualquier forma y medios… Este delito se considera consumado, cuando la persona sea privada de su libertad individual o se ponga en riesgo o en peligro inminente la misma o se encuentre sometida a la voluntad del o los sujetos que la han aprehendido, capturado o sometido ilegal o ilegítimamente, por cualquier medio o forma y en ningún caso se apreciará ninguna circunstancia atenuante.” Los hechos acreditados en el presente caso consisten en que el procesado, en compañía de un sujeto desconocido, sustrajeron a un menor de cinco años de edad, toda vez que fueron vistos caminando frente al Instituto Simón Bergaño, Colonia El Progreso, zona cuatro del municipio y departamento de Escuintla, con rumbo desconocido, cuando el acusado llevaba en brazos al relacionado menor, el cual iba llorando y en contra de su voluntad y de quien se ignora el paradero. Cámara Penal establece que, si bien en ambos tipos penales existe una privación ilegítima de la libertad de una persona, la diferencia fundamental entre uno y otro radica en que en la sustracción, simple o agravada, la protección va dirigida al poder de decisión que tienen los padres, tutores o encargados de un menor de doce años, del cual se encuentran investidos por mandato legal o sentencia judicial, y que se vulnera o interrumpe, por el alejamiento ilegal e injustificado del menor de esa esfera de poder; lo que se violenta aquí, de manera general, como un todo, es el derecho de familia y la facultad del Estado de asignar y reasignar

ese derecho de guardia y custodia, es decir, que lo que se prevé es evitar que alguna persona de manera arbitraria, se arrogue ese derecho. Mario Eduardo Corigliano, cita a Ricardo Nuñez: “El delito de sustraer se concibe como el simple traslado del menor a un lugar distinto de aquél donde se encuentra bajo el amparo de las personas a quienes el precepto legal se refiere… El núcleo de la figura… no reside ni en la acción de retener al menor, ni en la de ocultarlo. Estas acciones presuponen la sustracción del menor por otra persona. El tipo… exige siempre que el menor haya sido sustraído del poder de unas de las personas que menciona, vale decir, según la idea tradicional a que obedece el precepto, que el niño haya sido robado” [ Mario Eduardo Corigliano, Delitos de sustracción, retención y ocultación de menores. Revista de Derecho Penal Online. http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=41,465,0,0,1,0]. En estecaso, se acreditó que el niño fue sustraído por parte del acusado, en compañía de otra persona. En el delito de plagio o secuestro, la protección estatal va dirigida a la libertad de la persona, tanto de locomoción como de acción. El secuestrador priva a la víctima de su libertad con el objeto de obtener un lucro o de obligarla a hacer o a no hacer algo. “El delito de secuestro implica dos acciones que por sí mismas constituyen un delito independiente: la detención ilegal y la exigencia de una

condición para la puesta en libertad, de modo que el tipo se constituye como un delito complejo en el que junto a la detención ilegal se articula una amenaza condicional como es la exigencia de un rescate para la puesta en libertad del detenido ilegalmente, es decir, no es sólo una acumulación de dos ilícitos penales, sino que se trata de dos conductas entre las cuales debe de existir una necesaria relación típica. Las razones que motivan la tipificación autónoma del delito de secuestro son, fundamentalmente, de carácter penológico dado que la pena prevista es de mayor gravedad que la que resultaría de aplicar las reglas generales del concurso de delitos. En consecuencia: ‘se trata de un delito complejo integrado por dos acciones —detención ilegal y amenaza— constitutivas de otros tantos delitos independientes, que, unidas por una cierta conexión, dan lugar a un complejo delictivo autónomo’ [SAP Navarra, Sección 2ª, 57/2006, 8-5 (Tol 971127)]” [Álvarez García, Francisco Javier (Director). Derecho Penal Español Parte Especial (I). Tirant lo Blanch. Valencia 2011. Pág. 335] En el presente caso, el bien vulnerado, es el derecho del menor de crecer bajo el amparo de sus padres, quienes ejercían la patria potestad. El hecho acreditado se encuadra en el tipo penal de sustracción propia, en su forma agravada, debido a que el acusado es responsable de la sustracción y posterior desaparición del menor Marlon David Baches Saravia, de quien a la fecha, se desconoce su paradero. No es atendible la pretensión del Ministerio Público, pues lo que ocurrió en este caso, es el robo de un menor, no se acreditó en juicio que se haya condicionado

paradero. No es atendible la pretensión del Ministerio Público, pues lo que ocurrió en este caso, es el robo de un menor, no se acreditó en juicio que se haya condicionado su devolución, ni que el acusado haya intentado negociar canje de algún tipo, tampoco que la vida del menor estuviera en peligro, ni que haya habido un dolo de afectar el patrimonio de la familia del menor. Evidentemente, se afectó el derecho a la familia, tanto del menor como de sus padres. En cuanto a los argumentos del procesado, el tribunal de sentencia acreditó que él, en compañía de un sujeto desconocido sustrajo al menor y que un testigo vio cuando lo llevaba en brazos, además que a la fecha, se desconoce el paradero del menor. Por tanto, su conducta se encuadra en lo que establece el artículo 209 del Código Penal, pero debido a que el menor desapareció, debe aplicársele la norma contenida en el artículo 211 del Código Penal.En cuanto a la errónea aplicación de los artículos 10 y 36 del Código Penal, no se analizan los mismos en virtud que no fueron parte del análisis realizado por la sala en el fallo impugnado en casación, debido a que no se alegó dicho extremo en apelación especial. Por lo considerado, se estima que la sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho, pues el tipo penal que mejor se ajusta al hecho acreditado es el de sustracción propia, con la circunstancia que, por desconocerse el paradero de la víctima, debe aplicarse el artículo 211 del Código Penal, que contiene la agravación de la penal del delito de sustracción. Por lo tanto, los recursos de casación planteados, deben declararse improcedentes.

LEYES APLICADAS

víctima, debe aplicarse el artículo 211 del Código Penal, que contiene la agravación de la penal del delito de sustracción. Por lo tanto, los recursos de casación planteados, deben declararse improcedentes.

LEYES APLICADAS Artículos: citados y 1, 2, 12, 203, 204 y 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 166, 437, 438, 439, 441, 442 y 448 del Código Procesal Penal, 201, 209, 211 del Código Penal; Decreto 51-92; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89, ambos Decretos del Congreso de la República de Guatemala.

POR TANTO: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver DECLARA: I) IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo, por el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, interpuesto por el procesado Jorge Salomón Lemus Vega, contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el ocho de febrero de dos mil trece. II) IMPROCEDENTE el

recurso de casación por motivo de fondo, por el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el ocho de febrero de dos mil trece. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponde.

Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Juan Carlos Ocaña Mijangos, Magistrado Vocal Séptimo; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.