339-2015 19102015 Rolando Mendez Perez

19/10/2015 – PENAL

339-2015

DOCTRINA Motivo de Fondo: Procede el recurso de casación, cuando se vulnera por indebida aplicación del artículo 195 quinquies del Código Penal relacionado con el artículo 173 del Código Penal, cuando el proceso haya versado por el delito de violación, y se condenó al sindicado por dicho delito, pero en segunda instancia, la Sala respectiva modifica la calificación jurídica por aplicación de circunstancias especiales de agravación, las cuales no se encontraban contenidas en la acusación planteada por el acusador.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, diecinueve de octubre de dos mil quince. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el acusado Rolando Méndez Pérez, por medio del abogado Humberto Rafael Hidalgo Caballeros, del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia de fecha veintiuno de agosto de dos mil catorce, dictada por la Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de violación con circunstancias especiales de agravación. Intervienen en el proceso, además del acusado, el Ministerio Público, mediante la abogada Ester Elizabeth Méndez Pérez.

I. Antecedentes A) De los hechos acreditados. a) El día veinticuatro de junio de dos mil trece, cuando eran las tres horas aproximadamente, en la casa ubicada en la cuarta avenida dos guión veintinueve de la zona dos, cantón San

Juan de Dios, del municipio de San Pedro Sacatepéquez, departamento de San Marcos, en la habitación donde estaba durmiendo (…), el acusado Rolando Méndez Pérez, se metió en su cama y con sus manos le bajó el calzoncillo (bóxer), le introdujo su pene en el ano y mantuvo acceso carnal vía anal con la víctima; b) como consecuencia de la referida acción, la víctima presentó signos de lesión o violencia a nivel extragenital. B) De la resolución del tribunal de sentencia. La Jueza Unipersonal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de San Marcos dictó sentencia condenatoria el veintisiete de febrero de dos mil catorce y declaró que el acusado es responsable en el grado de autor del delito de violación, por lo que le impuso la pena de diez años de prisión inconmutables. Consideró que con los medios de prueba relacionados en el apartado correspondiente, a los que se les confirió valor probatorio, quedó acreditado que el acusado el veinticuatro de junio de dos mil trece, aproximadamente a las tres horas, en el cuarto donde dormía la víctima (…), tuvo acceso carnal vía anal con él, por lo que encontró que la base fáctica en la que consta el hecho que se le atribuye al acusado quedó demostrada, estableciéndose con ello plenamente la relación de causalidad; relación necesaria entre autor (Rolando Méndez Pérez), acción (pues el acusado tuvo acceso carnal vía anal con (…), penetrando su

órgano viril en el ano de su víctima sin su consentimiento) y consecuencia (violación), conducta que encuadra en el tipo penal regulado en el artículo 173 del Código Penal, siendo en consecuencia su conducta típica, porque encuadra en la norma penal ya relacionada; antijurídica porque violenta el sistema penal, con relación a bienes jurídicos protegidos por la Constitución Política de la República de Guatemala y la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, como lo son la libertad y seguridad sexual; culpable porque su conducta fue premeditada y punible porque la pena contemplada para ese delito es de ocho a doce años de prisión y no existe causa que lo exima de ella. C) De los recursos de Apelación Especial. Contra lo resuelto por el tribunal de sentencia, se interpusieron dos recursos de apelación especial, uno por el Ministerio Público y el otro por el sindicado, de la manera siguiente: A) el Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivos de fondo en forma parcial, conforme lo regulado por el artículo 419 numeral 1) del Código Procesal Penal. Denunció como inobservado el artículo 195 Quinquies del Código Penal, relacionado con los artículos 173 y 10 del Código Penal. Estimó que el Tribunal de Primer Grado, dejó de aplicar la norma sustantiva aludida, al no atribuirle al procesado el delito de violación con circunstancias especiales de agravación, delito en el cual resultó

debidamente probada su participación en el debate. Manifestó que quedó probado que la víctima era una persona menor de diez años de edad al momento que fue víctima del delito y sin embargo, la Juez Unipersonal del Tribunal de Sentencia dejó en indefensión a la víctima, al Ministerio Público y a la Sociedad,al dictar una sentencia únicamente por el delito de violación. Agregó que si la Juez Sentenciadora observara las disposiciones contenidas en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, así como el acto ilícito ejecutado por el acusado, los cuales fueron debidamente acreditados con todo el material probatorio, habría emitido un fallo condenatorio por el delito de violación con circunstancias especiales de agravación, aumentado con el doble de la pena, e impuesto una pena de veinte años de prisión. B) El procesado, por su parte, alegó errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal, con relación al artículo 173 del Código Penal. Expresó que la Jueza Sentenciadora debió imponerle la pena mínima de ocho años de prisión por el delito de violación, según el artículo 173 del Código Penal, tomando en cuenta que el procesado fuera trabajador del papá de la víctima no es una circunstancia que fundamente elevar la pena a dos años más de la mínima establecida para dicho delito. Agregó que la Juez indicó que el daño causado es considerable, pero en ningún momento estimó que fuera grave y por último indicó que no habían circunstancias agravantes y

atenuantes que valorar, por lo que no existe fundamento alguno para elevar la pena mínima asignada al delito de violación que es de ocho años de prisión. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos dictó sentencia el veintiuno de agosto de dos mil catorce y resolvió declarar Sin Lugar el recurso de apelación especial interpuesto por el acusado y acogió el recurso de apelación especial interpuesto por el Ministerio Público. En consecuencia declaró que el procesado es responsable en el grado de autor del delito de violación con circunstancias especiales de agravación y le impuso la pena de veinte años de prisión inconmutables. Apreció que, la Juez Unipersonal después de haber valorado todos los medios de prueba y las argumentaciones hechas por las partes procesales, inobservó el artículo 195 Quinquies del Código Penal, toda vez que dentro de los medios probatorios de prueba aportados, ofrecidos, admitidos y diligenciados se confirió valor probatorio a la fotocopia simple de la certificación de nacimiento respectiva, con la cual se pudo constatar la fecha de nacimiento del niño (…), y que al hacer un cálculo pertinente encuadra en la premisa que requiere para su aplicación el artículo relacionado. Añadió que cuando ocurrió el hecho penal, la víctima tenía nueve años con cinco meses y lo correcto era condenar por el delito de violación con circunstancias especiales de agravación, tal y como lo solicitó el ente fiscal, lo cual de

ninguna manera violentaría el principio de congruencia, pues la edad de la víctima quedó acreditada con el certificado de nacimiento. Con respecto del recurso de apelación especial interpuesto por el acusado manifestó que quedó probado mediante estudios realizados por profesionales de la medicina, que el menor agraviado sufrió daños físicos como los descritos en el reconocimiento médico legal, psicológicos, conductuales y emocionales, aunado a los trastornos que en esta clase de ilícitos presenta la víctima. Agregó que el artículo 65 del Código Penal establece las condiciones para la gradación de la pena y que el mismo otorga libertad al juez para ese propósito, ya que el a quo para fijar una pena toma en cuenta generalmente circunstancias atenuantes y agravantes lo que le permite al Juez fijar la pena, pero sin salirse de los límites mínimo y máximo de la pena prevista para el delito.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación interpuesto por el sindicado fue admitido por motivo de fondo. Invoca como caso de procedencia el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal. Considera que se aplicó indebidamente el artículo 195 Quinquies con relación al artículo 173, ambos del Código Penal.

Estima que al procesado se le acusó únicamente por el delito de violación, sin haberse reformado en la etapa preparatoria el auto de procesamiento para dejarlo como violación con circunstancias especiales de agravación, debido a que el menor tenía nueve años con cinco meses de edad y el fiscal lo solicitó en la audiencia del debate. Manifiesta que no comparte los argumentos jurídicos del Tribunal impugnado para

modificar la sanción e imponerle la pena de veinte años de prisión inconmutables, ya que si bien se presentó una fotocopia del certificado de nacimiento del menor agraviado donde consta su fecha de nacimiento, también lo es que, al ahora condenado se le procesó únicamente por el delito de violación (simple), sin haberse reformado en la etapa preparatoria el auto de procesamiento para dejarlo como violación con circunstancias especiales de agravación y posteriormente se admitió la acusación por este delito únicamente. Sin embargo, en la audiencia de debate la fiscal solicitó la aplicación del artículo 195 Quinquies del Código Penal, lo cual no fue aplicado por la Jueza Unipersonal de Sentencia. Luego, la Sala resuelve modificar la sentencia de primera instancia e imponerle al condenado el doble de la pena fundamentándose en que al momento del hecho la víctima tenía nueve años con cinco meses de edad y que de ninguna manera se violentaría el principio de congruencia, pues la edad de la víctima quedó acreditada. Expone que la Juez de Primera Instancia en el rubro de la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el Juez estimaacreditado, no dio por acreditada la edad de la víctima como lo refieren los Magistrados de la Sala impugnada. Solicita que se case la sentencia y se dicte la sentencia correspondiente, confirmando la sentencia de primer grado.

III. VISTA PÚBLICA El veintinueve de septiembre de dos mil quince a las nueve horas, día y hora señalados para la vista respectiva, el Ministerio Público por medio de la agente fiscal Ester Elizabeth Méndez Pérez de la Unidad de

Impugnaciones y el acusado Rolando Méndez Pérez, mediante el abogado Humberto Rafael Hidalgo Caballeros, del Instituto de la Defensa Pública Penal, reemplazaron su participación en la audiencia oral con la presentación de alegato por escrito, y señalaron las consideraciones que a su interés concernió. CONSIDERANDO I El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, y constituye un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva o su falta de aplicación y la observancia de las formas esenciales del proceso. El Tribunal de Casación se encuentra limitado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 442 del Código Procesal Penal, a conocer únicamente de los errores jurídicos de la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo tribunal de sentencia. II En el caso de mérito, el casacionista, considera esencialmente que se aplicó indebidamente el artículo 195 Quinquies con relación al artículo 173, ambos del Código Penal, ya que el proceso versó por el delito de violación y se le condenó por dicho delito, pero en segunda instancia, la Sala respectiva modificó la calificación jurídica por otra más grave (violación con circunstancias especiales de agravación), el cual no se encuentra contenido en la acusación. Al respecto, cabe recordar que derivado de lo dispuesto por el artículo 442 del Código Procesal Penal se deben tomar en cuenta únicamente los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencia, debido a que solo a

los jueces de primer grado es a quienes corresponde hacer mérito de los hechos y de la prueba. Efectivamente, como hechos acreditados, el a quo estableció en la sentencia correspondiente, que: a) El día veinticuatro de junio de dos mil trece, cuando eran las tres horas aproximadamente, en la casa ubicada en la cuarta avenida dos guión veintinueve de la zona dos, cantón San Juan de Dios, del municipio de San Pedro Sacatepéquez, departamento de San Marcos, en la habitación donde estaba durmiendo (…), el acusado Rolando Méndez Pérez, se metió en su cama y con sus manos le bajó el calzoncillo (bóxer), le introdujo su pene en el ano y mantuvo acceso carnal vía anal con la víctima; b) como consecuencia de la referida acción, la víctima presentó signos de lesión o violencia a nivel extragenital. De lo anterior, resulta que los hechos que el Tribunal de Sentencia tuvo por acreditados en la sentencia de primer grado fueron encuadrados en la figura delictiva de violación, habiendo declarado que el acusado era responsable en el grado de autor de este delito, por lo que le impuso la pena de diez años de prisión inconmutables. Sin embargo, el ad quem acogió el recurso de apelación especial interpuesto por el Ministerio Público y en consecuencia, modificó la calificación jurídica que había efectuado el Tribunal de Sentencia y declaró que el procesado era responsable en el grado de autor del delito de violación con circunstancias especiales de agravación, debido a que, a su juicio, el a quo, inobservó el artículo 195 Quinquies del Código

Penal, toda vez que dentro de los medios probatorios de prueba aportados, ofrecidos, admitidos y diligenciados se confirió valor probatorio a la fotocopia simple de la certificación de nacimiento respectiva, con la cual se pudo constatar la fecha de nacimiento del niño (…), y que al hacer un cálculo pertinente encuadra en la premisa que requiere para su aplicación el artículo relacionado. Añadió que cuando ocurrió el hecho penal, la víctima tenía nueve años con cinco meses y lo correcto era condenar por el delito de violación con circunstancias especiales de agravación, tal y como lo solicitó el ente fiscal, lo cual de ninguna manera violentaría el principio de congruencia, pues la edad de la víctima quedó acreditada con el certificado de nacimiento. Al respecto, Cámara Penal determina que de las actuaciones se establece que al sindicado se le acusó únicamente por el delito de violación y se abrió a juicio tan solo por ese ilícito, habiendo sido condenado por el mismo, sin que se advierta que el a quo oportunamente haya calificado jurídicamente los hechos de una manera distinta que implicara una agravación de la pena. No obstante, el ad quem modificó en sentencia la calificación jurídica a violación con circunstancias especiales de agravación. Sin embargo, al haber la Sala cambiado la calificación jurídica del delito por los motivos expuestos, puede constatarse que no se advirtióoportunamente al acusado y a su defensor sobre la posible modificación de la calificación jurídica del hecho, ni el Ministerio Público acusó alternativamente ni amplió la acusación debido a la nueva calificación jurídica

efectuada, habiéndose inobservado lo establecido en el artículo 373 del Código Procesal Penal, en cuanto a la obligatoriedad de recibir nueva declaración al acusado, en este caso, por el delito de violación con circunstancias especiales de agravación, por lo que se le privó de la oportunidad de defenderse directamente del mismo, máxime si se considera que no se le imputó pertinentemente ese nuevo tipo delictivo, con el agravante de que se trataba de un delito más desfavorable a él, y por ende, no se cumplió con los requisitos que debe tener toda acusación o su ampliación, tal y como lo requieren los artículos 388 del Código Procesal Penal, que no puede observarse de forma aislada, sino en conjunto con los artículos 332 Bis y 373 ambos del Código Procesal Penal, pues estos dos últimos regulan, el primero, los requisitos que debe tener la acusación que formule el Ministerio Público y el segundo lo referente a la posibilidad de ampliación de esta por un nuevo hecho o una nueva circunstancia. Es por lo anterior, que al resolver el ad quem cambiar la calificación jurídica original y como consecuencia condenar al procesado por el nuevo delito relacionado, se ha vulnerado el artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala que contiene el derecho de defensa, al haberse aplicado indebidamente el artículo 195 Quinquies con relación al artículo 173, ambos del Código Penal, puesto que con la nueva calificación jurídica (violación con circunstancias especiales de agravación) efectuada por la Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos no se le dio oportunidad al acusado

de defenderse del nuevo ilícito, el cual resulta más desfavorable a él, como se ha indicado. En tal virtud, debe declararse procedente el recurso de casación por motivo de fondo planteado por el acusado Rolando Méndez Pérez y emitirse las demás declaraciones atinentes. LEYES APLICABLES Artículos citados, y: 12 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 11, 11 Bis, 27, 50, 186, 398, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 y sus reformas; 74, 76, 77, 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 y sus reformas, ambos del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, por unanimidad, al resolver, DECLARA: I) PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por Rolando Méndez Pérez, por medio del abogado Humberto Rafael Hidalgo Caballeros, del Instituto de la Defensa Pública Penal; II) CASA la sentencia de fecha veintiuno de agosto de dos mil catorce, dictada por la Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de violación con circunstancias especiales de agravación y deja sin efecto dicha sentencia; III) En consecuencia, SE CONDENA a ROLANDO MÉNDEZ PÉREZ, como responsable en

el grado de autor del delito de violación, por lo que se le impone la pena de DIEZ AÑOS de prisión inconmutables, en contra de la libertad e indemnidad sexual de (…), los que deberá cumplir con abono de la prisión efectivamente padecida desde el momento de su aprehensión en el centro de cumplimiento de condenas que designe el Juzgado Segundo Pluripersonal de Ejecución Penal de la ciudad de Quetzaltenango, sujeto al régimen, trabajo y disciplina del mismo, debiéndose remitir al mismo el expediente al quedar firme el fallo. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aida Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odethe Moscoso Arriaza de Salazar, Subsecretaria de la Corte Suprema de Justicia.