358-2011 29072011 MP

29/07/2011 – PENAL

358-2011

DOCTRINA En el delito de homicidio en grado de tentativa, no es necesario acreditar el ánimo o dolo directo de dar muerte. Es suficiente que, el sujeto activo se lo represente como esa posibilidad y ratifique la voluntad accionando un arma de fuego contra el sujeto pasivo. Este es el caso, cuando en un forcejeo, el asaltante dispara a la víctima, hiriéndola en una región vital.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintinueve de julio de dos mil once. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, a través del fiscal especial de la Unidad de Impugnaciones, abogada Silvia Patricia López Cárcamo, en contra de la sentencia de fecha dieciocho de abril de dos mil once, emitida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en el proceso seguido contra Eny Geovanny Santos de León o Yobani Santos de León, por el delito de lesiones leves. La defensa esta a cargo del abogado Gustavo Adolfo Cárdenas Díaz, del Instituto de la Defensa Pública Penal. No hay querellante adhesivo, actor civil ni tercero civilmente demandado.

I. ANTECEDENTES HECHO ACREDITADO. El dieciséis de enero de dos mil diez, aproximadamente a las dieciocho horas, en el parqueo ubicado a un costado del módulo dieciocho

guión ciento cinco A y dieciséis guión cero seis, de la Colonia Nimajuyú Uno, zona veintiuno de esta ciudad, Eny Giovanni Santos de Leon, con un arma de fuego, le causó una herida a German Humberto González Hernández, con orificio de entrada en flanco izquierdo por encima de la fosa ilíaca y salida por el flanco izquierdo debajo del reborde costal. SENTENCIA DEL A QUO. El Tribunal Quinto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de fecha seis de octubre de dos mil diez, resuelve que Eny Geovanny Santos de León o Yobani Santos de León, es autor del delito de lesiones leves, cometido contra la integridad de German Humberto González Hernández, imponiéndole la pena respectiva.

Razonamiento: los hechos quedaron acreditados a través de los medios probatorios producidos durante el debate, a los que se les dio valor positivo, entre ellos: dictamen de Olivia Haydée Pellecer Lira, que tuvo a su cargo la revisión del expediente de German Humberto González Hernández, quien fue herido en el abdomen por proyectil de arma de fuego, concluyó que el tiempo de tratamiento y abandono de sus labores era de treinta días. Peritaje de Juan Carlos Ordoñez dela Cerda, quien informó que los casquillos recolectados en la escena del hecho, fueron disparados por el arma que le fue remitida. Testimonio policiaco y otras pruebas relacionadas.

RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El Ministerio Público, por medio de la fiscal especial, abogada Silvia Patricia López Cárcamo, lo planteó por motivo de fondo, denuncia inobservancia del artículo 123 con relación al 14, ambos del

RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El Ministerio Público, por medio de la fiscal especial, abogada Silvia Patricia López Cárcamo, lo planteó por motivo de fondo, denuncia inobservancia del artículo 123 con relación al 14, ambos del Código Penal, relativos al homicidio en grado de tentativa, y la errónea aplicación del artículo 148 del mismo texto legal. Alega que se aplicó erróneamente el artículo 148 del Código Penal, puesto que de los hechos que el tribunal de primer grado, tuvo por acreditados, se constata que se trató de un homicidio en grado de tentativa y no el de lesiones leves, atenuando de esta forma el delito y en consecuencia la sanción impuesta al procesado, que fue de un año de prisión conmutable. La herida causada, se originó de un asalto, es decir, que el procesado actuó de manera dolosa, porque previó el hecho de causarle daño al agraviado, desde el momento en que llevaba un arma de fuego para su consumación. Por lo que pretende se declare con lugar el recurso de apelación especial, y en consecuencia se anule la sentencia de primera instancia y se dicte un nuevo fallo, en el que se condene a Eny Geovanny Santos de Leon o Yobani Santos de León, por el delito de homicidio en grado de tentativa, cometido en contra de la vida e integridad del Gérman Humberto González Hernández y se le imponga la pena de doce años de prisión inconmutables. FALLO DE LA SALA. De los hechos acreditados por el tribunal de sentencia, y

de la confrontación entre los elementos subjetivos y objetivos de los tipos penales de homicidio en grado de tentativa y lesiones leves, establece que, la subsunción hecha por éste es acertada, debido a que la calificación de homicidio en grado de tentativa, requería de la acreditación del elemento subjetivo del tipo consistente en el deseo o intención de dar muerte a la víctima. En la sentencia apelada, el órgano jurisdiccional de primer grado no menciona dicho elemento como acreditado cuando describe el hecho probado, contrario a ello, en el numeral romano cinco de la sentencia, que se denomina -de la existencia del delito y de su calificación jurídica-, indican que el Ministerio Público no demostró que la intención del procesado fuera ultimar a la víctima, sino, todo lo contrario, tanto la víctima como la señora Hernández Hernández, afirmaron que el daño fue producto de un forcejeo entre el ofendido y el agresor, extremo que al quedar probado por dicho tribunal, justifica lógica y legalmente la calificación jurídica que le dieron a los hechos, determinando la inconsistencia del argumento del apelante sobre la violación de las normas sustantivas mencionadas. Por lo que no acoge ninguno de los dos submotivos de fondo planteados.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓNEl Ministerio Público, actuando a través de la fiscal especial de la Unidad de Impugnaciones, abogada Silvia Patricia López Cárcamo, plantea recurso de casación por motivo de fondo e invoca el caso de procedencia contenido en el

numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia errónea interpretación del artículo 148 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 123 relacionado con el 14 del mismo texto legal.

Argumentos del casacionista: La Sala al avalar la sentencia apelada, cometió un error fundamental tanto en la parte considerativa como en la resolutiva del fallo, ya que el tribunal sentenciador interpreta erróneamente el artículo 148 del Código Penal, e incurre en falta de aplicación del artículo 123 relacionado con el 14 de la ley Ibid, pues con las acciones idóneas realizadas por el acusado, era factible subsumirlas dentro de las previsiones del delito de homicidio en grado de tentativa. Al confirmar la sentencia de primera instancia, mantiene la condena por el delito de lesiones leves, de un año de prisión conmutable a razón de cien quetzales diarios, con el beneficio de la suspensión condicional de la pena, atenuando el delito y en consecuencia la sanción, quedando la víctima desprotegida, pues se le provocó una herida con un arma de fuego, en un lugar del cuerpo donde se encuentran órganos vitales, que pudo causarle la muerte. La Sala considera que la subsunción hecha por los sentenciantes es acertada, debido a que la calificación de la tentativa del delito referido, requiere la acreditación del elemento subjetivo del tipo, consistente en el deseo o intención de dar muerte a la víctima, y quedó probado con las declaraciones del ofendido y otra testigo, que el daño fue producto de un forcejeo entre la víctima y el agresor.

Aduce el Ministerio Público, que dicho forcejeo fue producto del asalto de que fueron objeto las víctimas, y que la intención del procesado fue la de dar muerte, ya que disparó y le provocó una herida en el estómago al agraviado. En tal acción hubo animus necandi, desde el momento en que portaba un arma de fuego para la consumación del hecho; la conducta del procesado encuadra debidamente dentro del delito de homicidio en grado de tentativa, pues primeramente asaltó al ofendido y su acompañante, y luego le provocó una herida abdominal con proyectil de arma de fuego, acreditándose los elementos y presupuestos del delito referido. Solicita se acoja el presente recurso, y al resolver se condene por el delito de homicidio en grado de tentativa, imponiéndole la pena de treinta años, que rebajada en dos terceras partes por tratarse de tentativa, se le condena a la pena de diez años de prisión inconmutables.

III. DEL DIA DE LA VISTA Con ocasión del día y hora para la vista pública, las partes reemplazaron su participación oral por escrito: el procesado Eny Geovanny Santos de León y su abogado defensor Gustavo Adolfo Cárdenas Díaz, argumentaron lo que les concernió y solicitaron se declare improcedente el recurso de casación planteadopor el Ministerio Público, en tanto el casacionista a través de la fiscal especial de la Unidad de Impugnaciones, abogada Silvia Patricia López Cárcamo, insistió en

los conceptos y peticiones vertidos en el memorial de interposición. CONSIDERANDO -IDe los argumentos esgrimidos por el casacionista se establece que, éstos se relacionan con la calificación jurídica realizada por el tribunal sentenciador, confirmada por la Sala, decisión que será analizada en el presente fallo como lo pide el recurrente. En ese contexto, Cámara Penal se encuentra sujeta a los hechos que se hayan tenido como probados por el tribunal de sentencia, anotado con anterioridad, de conformidad con el artículo 442 del Código Procesal Penal. Este tribunal de casación difiere del criterio sustentado por el ad quem, en cuanto a que, al definir el dolo como elemento subjetivo de todo delito, afirma que debe acreditarse y por otra parte dice que en este caso no se acreditó el deseo o intención de dar muerte a la víctima. Hay que considerar que el dolo se presume y está presente en la voluntad y en la representación cuando se ejecuta una acción y no necesita acreditarse como hecho independiente de las acciones realizadas, ya que de éstas se desprende por inferencia inductiva si existe o no tal intención. De ahí que, resulte impropia la exigencia de separarlo de los hechos, como si se tratara de uno distinto. Pero el error más grave es exigir que exista siempre dolo en su forma directa, único que puede estar presidido por la intención de causar el daño, ya que de conformidad con el artículo 11 del Código Penal, la intención no es la única forma en que se pueda manifestar, es suficiente que exista la representación de ese resultado como posible y aún así, la voluntad ratifica ese resultado probable y ejecuta el acto. El hecho que el procesado portara un arma de fuego, fue el medio de asegurar el fin que perseguía, pues éste se representó

representación de ese resultado como posible y aún así, la voluntad ratifica ese resultado probable y ejecuta el acto. El hecho que el procesado portara un arma de fuego, fue el medio de asegurar el fin que perseguía, pues éste se representó la posibilidad de un resultado, que quizá, no deseaba su producción, pero que ratificó en última instancia, al momento de dispararle al agraviado. En efecto, un artefacto tal puede servir para intimidar, incluso, como lo muestra la experiencia, han sido utilizadas con motivo de robo a transeúntes, y esta experiencia se refuerza con el hecho mismo de portarla, pues el propósito es que las demás personas asuman que porta un arma de fuego, para los fines que su portador quiera darle. En este caso, como las víctimas del asalto se resisten, el sujeto activo emplea el arma y dispara en una región del cuerpo en donde lo más probable es que, quien recibe el impacto, muera. Así las cosas, la voluntad no sólo existe cuando se habla de propósito o intención de realizar precisamente la conducta típica, sino también, cuando exista un mínimo de voluntad en la forma de aceptación o consentimiento ante la posibilidad de producción del hecho típico (dolo eventual). El contenido del artículo 11 antes relacionado, se inspira en la doctrina penal que habla de dolo eventual, cuando el sujeto se representa elresultado como de probable producción y aunque no quiere producirlo, sigue actuando admitiendo su eventual producción. La teoría del consentimiento, que es la que más acogida ha tenido en la ciencia penal, exige que el autor se

represente como posible la realización del resultado y en esas condiciones, ejecute el acto. Por lo anteriormente considerado, esta Cámara concluye que, en la conducta desplegada por el procesado existe dolo eventual, por lo cual, se subsume en la figura del homicidio en grado de tentativa, y por lo mismo resulta procedente acoger el presente recurso, en cuanto a la modificación de la calificación jurídica de los hechos, subsumiéndolos en el artículo 123 del Código Penal, relacionado con el artículo 14 del mismo texto legal. Tomando en cuenta que el tribunal de primer grado, no estableció los presupuestos del artículo 65 del código Ibid, al consignar que no se vislumbra mayor peligrosidad en el acusado, que éste no ha sido condenado por un delito anterior, la ausencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad penal, se le impone la pena mínima contemplada en el tipo, y por ser en grado de tentativa, se rebaja en una tercera parte, imponiéndole en definitiva diez años de prisión inconmutables. Debiéndose hacer las demás declaraciones que en derecho corresponde. LEYES APLICABLES Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 14, 63 y 123 del Código Penal; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7, 50, 160, 432, 437, 438, 439, 441, 442 del Código

Procesal Penal, Decreto 51-92; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89, ambos del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: I) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo, presentado por el Ministerio Público, contra la sentencia emitida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el dieciocho de abril de dos mil once.

1. Casa la sentencia recurrida y resolviendo conforme a derecho, modifica la calificación jurídica de los hechos acreditados, y los tipifica como homicidio en grado de tentativa, cometido contra German Humberto González Hernández. Por tal delito le impone la pena de diez años de prisión inconmutables. III) Deja sin efecto parcialmente el numeral romano I, en su totalidad los numerales romanos II, V, VI, dejando con vigencia los restantes, de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo,

Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.