365-2006 13032008 Jose Dimas Moreno Amaya

13/03/2008 PENAL

365-2006

Recurso de casación interpuesto por JOSÉ DIMAS MORENO AMAYA, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el veintiocho de agosto de dos mil siete. DOCTRINA No procede el recurso de casación por motivo de fondo, contenido en el numeral 2 del artículo 441 del Código Procesal Penal, cuando los hechos endilgados al recurrente son objeto de delito.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, trece de marzo de dos mil ocho. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DIMAS MORENO AMAYA, quien actúa bajo el auxilio del abogado Defensor Público Edgardo Enríque Enríquez Cabrera, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el veintiocho de agosto de dos mil siete, dentro del proceso seguido contra el recurrente por los delitos de Abusos Deshonestos Violentos en forma continuada y Violación con Agravación de la Pena. Además de los mencionados, interviene en el proceso el Ministerio Público como acusador, representado por el Agente Fiscal Vielmar Bernaú Hernández Lemus de la Unidad de Impugnaciones; no intervienen querellante adhesivo, actor civil ni tercero civilmente demandado.

ACUSACIÓN Conforme al auto de apertura del juicio, se admitió acusación por los siguientes hechos: “Porque usted, José Dimas Moreno Amaya, aprovechando las circunstancias de que es padre de la menor ... (quien estudia por las tardes), y que ella se quedaba a solas en la casa donde vivían con su familia por las mañanas ya que sus hermanos estudiaban en horario matutino y su madre, señora ..., salía a trabajar, usted aproximadamente a principios del año dos mil cinco y hasta principios del mes de marzo del mismo año, aproximadamente entre las diez y las once de la mañana, usted, regresaba a la casa con el objeto de abusar sexualmente de la menor ya indicada para lo cual le tocaba sus pechos, las piernas y los glúteos de ella, lo cual realizaba en contra de su voluntad y utilizando violencia. Dichos actos los realizó en repetidas ocasiones siempre aprovechándose de la misma circunstancia, y amenazando a la menor de que si decía algo de lo sucedido iba a matar a su mamá y a sus hermanos; dichos actos los cometió en la casa ya indicada ubicada en novena avenida cero guióndieciocho de la zona dos de San Miguel Petapa, departamento de Guatemala (…) Porque usted, José Dimas Moreno Amaya, aprovechando la circunstancia de que es padre de la menor ... (quien estudia por las tardes), y que ella se quedaba a solas en la casa en donde vivían con su familia por las mañanas ya que sus hermanos estudiaban en horario matutino y su madre, señora ..., salía a trabajar,

usted, aproximadamente desde principios del mes de marzo y hasta el mes de junio del año dos mil cinco, aproximadamente entre las diez y las once de la mañana, regresaba a la casa con el objeto de abusar sexualmente de la menor ya indicada para lo cual usted cuando llegaba a la casa, con uso de violencia usted le quitaba a la menor una manga de su pantalón y de igual forma de su calzón y la llevaba a la cama en donde usted dormía con su esposa y madre de la menor, subiéndola allí y le abría a la fuerza sus piernas y procedía a introducir su pene en su vagina, subiéndose usted encima de ella, lo que hacía hasta eyacular y después usted limpiaba el semen con su pañuelo o la enviaba a ella a bañarse, lo cual realizaba en contra de su voluntad y utilizando violencia.” (sic) FALLO DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA El Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el veintitrés de mayo de dos mil seis, al dictar sentencia declaró: “I. Que JOSÉ DIMAS MORENO AMAYA, es autor responsable de los delitos consumados de ABUSOS DESHONESTOS VIOLENTOS y VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA, en concurso real, en forma continuada, contra la libertad y seguridad sexuales y en contra el pudor de ...; II. Que por la comisión de dichos ilícitos penales se le impone la pena de VEINTISEIS AÑOS CON OCHO MESES DE PRISIÓN INCONMUTABLES, que le corresponden: diez años

aumentados en una tercera parte hacen un total trece años con cuatro meses por el delito de Abusos Deshonestos Violentos y diez años aumentados en una tercera parte hace (sic) un total de trece años cuatro meses por el delito de Violación con Agravación de la Pena, aumento realizado por haberse cometido ambos delitos en forma continuada, pena que deberá cumplir en el Centro de Reclusión que designe el Juez de Ejecución competente, III. Se ordena la expulsión del territorio nacional del condenado, al cumplimiento de la pena de prisión impuesta; IV. Se declara la incapacidad del sancionado de ejercer la patria potestad de la adolescente ... , ordenándose la inscripción en el registro de su nacimiento; V. No se hace declaración con relación a responsabilidades civiles por no haberse ejercitado; VI. Se exime al acusado del pago de las costas procesales por las razones consideradas; VII. Encontrándose detenido el procesado lo deja en la misma situación jurídica hasta que el presente fallo se encuentre firme; VIII. Notifíquese por su lectura, y posteriormente entréguese copia a quienes la requieran y al estar firme el fallo, háganse las comunicacionespertinentes, remítase el expediente al Juez de Ejecución respectivo para los efectos legales pertinentes.” (sic) SENTENCIA RECURRIDA La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, dictó sentencia el veintiocho de agosto de dos mil seis, resolviendo el recurso de apelación especial por motivo de fondo, interpuesto por el procesado José Dimas Moreno Amaya. Para el efecto, la Sala de mérito consideró: “(…) Los que Juzgamos somos del criterio que el hecho acreditado por

resolviendo el recurso de apelación especial por motivo de fondo, interpuesto por el procesado José Dimas Moreno Amaya. Para el efecto, la Sala de mérito consideró: “(…) Los que Juzgamos somos del criterio que el hecho acreditado por el Tribunal de Sentencia, se subsume a las normativas aplicadas, y no en la descripción contenida en el artículo 237 del Código Penal, toda vez que no es aceptado el argumento del recurrente al indicar que los Abusos Deshonestos Violentos Continuados forman parte del yacimiento sexual y propios de las relaciones incestuosas así como el hecho de que éstas fueron constantes, ya que como se establece en el documento sentencial, el tiempo de la comisión del primero es diferente a la consumación del segundo hecho, en tal sentido puede ser uno consecuencia del otro cuando el tiempo de comisión fue diferente. Con relación a que dichas relaciones por el hecho de haber sido constantes con descendiente menor de edad, si bien podría encuadrarse dicha normativa, sin embargo al existir el elemento esencial que el Tribunal tomó en consideración como es la violencia ejercida, y que el yacimiento se realizaba en contra de la voluntad de la víctima; cuyo análisis y descripción de los mismos lo hace en el apartado denominado de la calificación legal, a juicio de los que Juzgamos, el Tribunal aplicó correctamente la ley, ya que para que el hecho pueda encuadrarse en la figura de Incesto, no debe existir violencia, porque si así no fuere, el legislador no hubiera creado la figura delictiva de Violación en el caso de que se use violencia suficiente para conseguir el propósito, aprovechando las

circunstancias de encontrarse la mujer incapacitada para resistir, y cuando el autor fuere pariente de la víctima dentro de los grados de ley, al darse estos elementos, en el hecho que el Tribunal tuvo por probados, automáticamente se excluye la aplicación del artículo referido por el apelante especial.” La Sala de Apelaciones en mención, en la parte resolutiva declaró: “I) No Acoge el Recurso de Apelación Especial por motivo de fondo planteado por José Dimas Moreno Amaya, en contra de la Sentencia (sic) de fecha veintitrés de mayo de dos mil seis; II) Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes al Tribunal de origen.” (sic) RECURSO DE CASACIÓN El acusado José Dimas Moreno Amaya, planteó recurso de casación por motivo de fondo, invocando para el efecto el contenido en el numeral 2 del artículo 441 del Código Procesal Penal, demandando como normas infringidas los artículos 173 numeral 1 y 2, 174 numeral 3 y 179 del Código Penal.ALEGACIONES Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, el Ministerio Público reemplazó su participación por escrito; la defensa reiteró lo argumentado en su memorial de interposición del recurso de casación. CONSIDERANDO - IEl recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El tribunal de casación se encuentra limitado a

conocer únicamente de los errores jurídicos contenidos en la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo tribunal de sentencia. - IIEl recurrente José Dimas Moreno Amaya, invocó como caso de procedencia el contenido del numeral 2 del artículo 441 del Código Procesal Penal, el que se refiere a: “Cuando siendo delictuosos los hechos, se incurrió en error de derecho en su tipificación”, para lo cual argumentó en el memorial de interposición de casación y en la subsanación del plazo de los tres días: “La Sala de Apelaciones infringió por errónea interpretación los artículos 173 numeral 1) y 2), 174 numeral 3) y 179 del Código Penal al subsumirlos en los hechos justiciables resumirlos en la acusación del Ministerio Público, porque sin alterar esa plataforma fáctica no procedía tipificar mi conducta ilícita en los delitos de: Violación con agravación de la pena y abusos deshonestos violentos en virtud de que la Sala de apelaciones al pronunciarse en relación al Incesto agravado dice: (…) Infringe la ley por errónea interpretación en virtud de que resuelve in malam parte apreciando que en el incesto agravado no existe violencia y que el yacimiento siempre se realiza con la voluntad de la víctima, en el presente caso la menor hija del acusado de cuya relación sexual nació un niño, elementos de violencia y voluntad que le sean propios al INCESTO AGRAVADO, tan inherentes a dicha figura típica como el lazo

de consanguinidad propio de este delito más aún cuando la víctima dio a luz un hijo de su padre (…) Es importante aclarar, que la Sala de Apelaciones en su sentencia NUNCA tipifica hechos delictuosos, pero al confirmar el fallo de primer grado y justificarlo, provocó la violación del artículo 237 sustantivo penal que preceptúa la forma agravada en relación con el 236 del mismo cuero (sic) legal, que conceptualiza el Incesto propio (…)” (sic) Al realizar el análisis respectivo, es importante indicar que el conocimiento del tribunal de casación queda circunscrito al control jurídico que realiza, así pues de conformidad con el artículo 442 del Código Procesal Penal, la competencia de este tribunal está limitada a conocer los errores contenidos en las sentenciasdictadas por las Salas de Apelaciones. De esa cuenta, se estima que el caso de procedencia invocado por el recurrente no encaja con el fundamento de lo expuesto, ya que la Sala no incurrió en error de derecho al tipificar la conducta delictiva del incoado, situación que comparte el mismo al indicar: “(…) que la Sala de Apelaciones en su sentencia NUNCA tipifica hechos delictuosos (…)”, no obstante la incongruencia descrita, la Corte de Constitucionalidad, dentro del expediente número tres mil doscientos once guión dos mil seis, dictó sentencia el dos de mayo de dos mil siete y argumentó: “(…) De esa cuenta, se advierte que expuso razonamientos por los cuales estima que se incurrió en error de derecho

en la tipificación de los hechos dentro del caso de mérito, precisando el agravio que considera se le ha causado, proponiendo, además, la solución jurídica que considera pertinente.”; así que, oportunamente dicha Corte resolvió: “I) Otorga amparo a José Dimas Moreno Amaya y en consecuencia: a) …: b) deja en suspenso, en cuanto al reclamante la resolución de siete de noviembre de dos mil seis, dictada por la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal (…)”. Esta Cámara estima, con el propósito de ilustrar lo resuelto por el tribunal de mérito, que es importante resaltar que las acciones realizadas por el incoado no se pueden susbsumir al delito de incesto agravado, tal y como él lo afirma, ya que para la comisión de esa figura delictual debe de existir una relación sexual afectiva y consentida entre parientes, o sea que la relación coital del tipo padre hija que se dio en el presente caso no fue consentida por la menor agraviada, a pesar que el perpetrador se valió de su autoridad y confianza de padre para convencer a su hija de que lo que él hacía era para su propio desarrollo personal. El delito de incesto tiene una concepción disímil, puesto que se encuentra tipificado con el objeto fundamental de impedir el intercambio de cónyuges entre parientes, por lo tanto, en su forma de participación para la práctica de relaciones sexuales entre parientes es de coautoría, ya que la víctima de dicho delito es considerada como un autor, es decir, éste es un delito plurisubjetivo el cual requiere de dos sujetos

activos. Ahora bien, las agresiones que se produjeron en el espacio familiar fueron más graves, esto por la importancia que tiene la familia para el desarrollo de la menor; en ese ámbito, el incoado abusó de su menor hija de quien aprovechó su situación de vulnerabilidad, realizando actos sexuales distintos al acceso carnal en repetidas ocasiones (Abusos Deshonestos Violentos en forma continuada), situación que se constata por el hecho probado por el Tribunal de Sentencia: “Que el acusado José Dimas Moreno Amaya aprovechando la situación de ser padre de la adolescente ... y la circunstancia de que se quedaba sola en casa de habitación situada (…) y debido a que la adolescente ... se encontraba sola, la abusaba sexualmente a tocarle sus pechos, sus piernas y sus glúteos en contra de su voluntad y con violencia”. En otro orden de ideas, es claro que el artículo 173 del Código Penal, cuando describe el hecho básico queconstituye la violación, la figura se agrava, cuando se registran otras circunstancias que rebasan el tipo básico, como sucede en el presente caso concreto: “Que en la residencia ubicada en (…) a principios del mes de marzo hasta el mes de junio del año dos mil cinco, entre las diez y once de la mañana José Dimas Moreno Amaya regresaba a la casa, a sabiendas que ... se encontraba sola, (…)en varias oportunidades con violencia le quitaba a la menor una manga de su pantalón en igual forma su calzón, la llevaba a la cama la subía, le abría las piernas a la fuerza y le introducía el pene en su vagina hasta eyacular. De dichas relaciones sexuales la menor resultó embarazada (…)” ; así pues, que entre las acciones realizadas por el casacionista, además de mediar

le abría las piernas a la fuerza y le introducía el pene en su vagina hasta eyacular. De dichas relaciones sexuales la menor resultó embarazada (…)” ; así pues, que entre las acciones realizadas por el casacionista, además de mediar violencia física y moral, yació con su hija sin su voluntad, por lo que su actuar se subsume en el artículo 174 del Código Penal, por el hecho de ser pariente de la víctima dentro de los grados de ley (padre) y le produjo a la menor un grave daño (resultó embarazada) por lo que la comisión de ese hecho delictivo dejó profundas cicatrices psicológicas y éstas son más graves cuando el agresor es su padre; de esa forma las normas señaladas como infringidas no están erróneamente interpretadas tanto por el Tribunal de Sentencia como por la Sala, en ese sentido, y por el subcaso invocado, el presente recurso debe declararse improcedente. DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS Artículos citados, 1, 2, 12, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 166, 437, 438, 439, 440, 441, 442 del Código Procesal Penal; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a), 141 inciso c), 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo

Judicial.

POR TANTO: Con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por José Dimas Moreno Amaya, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el veintiocho de agosto de dos mil siete. Notifíquese, y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

José Francisco de Mata Vela, Magistrado Vocal Décimo Tercero, Presidente Cámara Penal; Rubén Eliú Higueros Girón, Magistrado Vocal Primero, Beatriz Ofelia de León Reyes, Magistrado Vocal Cuarto; Leticia Stella Secaira Pinto, Magistrado Vocal Décimo; Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario Corte Suprema de Justicia.